§ 1a Individualarbeitsrecht – Teil 1 / (3) Fehlende Zustimmung des Betriebsrats

Rz. 355

Die fehlende Zustimmung des Betriebsrats ist für die Wirksamkeit des der Beschäftigung zugrunde liegenden Arbeitsvertrages ohne Bedeutung und führt grundsätzlich auch nicht zur Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages, sondern lediglich zu einem gegenüber dem Betriebsrat bestehenden Verbot, den Arbeitnehmer im Betrieb zu beschäftigen.^[886] Der Arbeitnehmer ist daher, auch wenn die Zustimmung des Betriebsrats fehlt, dem Arbeitgeber gegenüber verpflichtet, die versprochene Arbeitsleistung zu erbringen.^[887]

Rz. 356

Eine ohne Zustimmung des Betriebsrats vollzogene Einstellung muss der Arbeitgeber rückgängig machen (aufheben); dies kann der Betriebsrat gemäß § 101 BetrVG gerichtlich geltend machen. Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung zur Einstellung, hat der Arbeitgeber jedoch die Möglichkeit, den Arbeitnehmer nach Anhörung des Betriebsrates bis zur arbeitsgerichtlichen Ersetzung von dessen Zustimmung vorläufig einzustellen, § 100 BetrVG. Wird sein Zustimmungsersetzungsantrag rechtskräftig zurückgewiesen, muss er gemäß § 100 Abs. 3 BetrVG binnen zwei Wochen die personelle Maßnahme aufheben.

Rz. 357

Bei der aufzuhebenden Maßnahme handelt es sich um die Einstellung und nicht um den Abschluss des Arbeitsvertrages. Der Arbeitsvertrag endet also nicht automatisch; die der Beschäftigung zugrunde liegende arbeitsrechtliche Vereinbarung wird durch die gerichtliche Entscheidung in ihrer Wirksamkeit nicht berührt, sofern der Arbeitsvertrag nicht unter der auflösenden Bedingung der betriebsverfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Einstellung gestanden hat.^[888] Die Kündigung des Arbeitsvertrages wegen der fehlenden Zustimmung des Betriebsrats unterliegt allen Kündigungsschutzvorschriften, wird aber regelmäßig mit Rücksicht auf das bestehende Beschäftigungsverbot sozial gerechtfertigt sein.^[889]

Rz. 358

Der Arbeitnehmer kann daher zunächst nach § 615 BGB die Fortzahlung des vereinbarten Arbeitsentgeltes verlangen. Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Fortzahlung des Arbeitsentgeltes ohne Arbeitsleistung endet erst mit der wirksamen Beendigung des Arbeitsvertrages.

[886] BAG 2.7.1980 – 5 AZR 1241/79. AP Nr. 5 zu § 101 BetrVG; BAG 2.7.1980 – 5 AZR 1241/79, NJW 1981, 703; BAG 25.6.1987 – 2 AZR 541/86, NZA 1988, 391; MünchArbR/Matthes, § 265 Rn 24; GK-BetrVG/Kraft, § 99 Rn 123; Richardi/Thüsing, § 99 BetrVG Rn 330; DKKW/Bachner, § 99 BetrVG Rn 216.

[887] BAG 5.4.2001 – 2 AZR 580/99, NZA 2001, 893; MünchArbR/Matthes, § 265 Rn 24.

[888] BAG 17.2.1983 – 2 AZR 208/91, NJW 1983, 1752.

[889] MünchArbR/Matthes, § 265 Rn 35; Richadi/Thüsing, § 99 BetrVG Rn 332.