§ 19 Handelsrecht / a) Betrieb eines Handelsgewerbes

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Kaufmann im Sinne des HGB ist, wer ein Handelsgewerbe betreibt (§ 1 Abs. 1 HGB).^[8] Der Betrieb eines Gewerbes ist die selbstständige und berufsmäßige wirtschaftliche und nicht künstlerische, wissenschaftliche oder freiberufliche Tätigkeit in der Absicht dauernder Gewinnerzielung, wobei das Merkmal der Gewinnerzielung in Frage gestellt wird.^[9] Der Kaufmannsbegriff erfasst nicht Unternehmen, die nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordern (§ 1 Abs. 2 HGB).^[10] Die Kaufmannseigenschaft entsteht mit dem Betrieb des Handelsgewerbes von Gesetzes wegen ohne weiteres Zutun des Gewerbetreibenden. Die Kaufmannseigenschaft wird vermutet und liegt nur ausnahmsweise ("es sei denn …,") nicht vor.^[11] Der Kaufmannsbegriff ist enger als der Unternehmerbegriff des § 14 BGB,^[12] wobei der Unternehmerbegriff im BGB nicht einheitlich verwendet wird.^[13] Die Auffassung, dass die Gewinnerzielungsabsicht als Tatbestandsmerkmal des Gewerbes verzichtbar ist, hat sich durchgesetzt.^[14] Stattdessen soll das Merkmal der Entgeltlichkeit zur Anwendung kommen, so dass z.B. karitative Tätigkeiten auch weiterhin nicht unter den Gewerbebegriff fallen.^[15] Voraussetzung ist in der Regel eine marktbezogene Wirtschaftstätigkeit, z.B. die Lieferung von Waren oder das Erbringen von Dienstleistungen.^[16] Die bloße Vermögensverwaltung ist hingegen keine marktbezogene Tätigkeit und somit kein Gewerbe.^[17]

[8] Heidel/Schall, § 1 Rn 15.

[9] BGHZ 33, 325; BGHZ 53, 223; BGHZ 95, 157; zur Definition siehe MüKo-HGB/K. Schmidt, § 1 Rn 26 ff.; Baumbach/Hopt, § 1 Rn 12, 15 f.; Heidel/Schall, § 1 Rn 15.

[10] Heidel/Schall, § 1 Rn 29.

[11] OLG Hamm v. 13.12.2012 – 4 U 107/12, juris; Baumbach/Hopt, § 1 Rn 5; Heidel/Schall, § 1 Rn 42.

[12] BGH NJW 2006, 2250.

[13] Palandt/Ellenberger, § 14 BGB Rn 1; der Unternehmer i.S.d. § 631 BGB kann Verbraucher i.S.d. §§ 13, 14 BGB sein.

[14] OLG Celle v. 2.12.2015 – 3 U 113/15, juris, Rn 33; BGH NJW 2006, 2250 zu § 474 BGB; LG Kaiserslautern BauR 2014, 308; Baumbach/Hopt, § 1 Rn 16; Heidel/Schall, § 1 Rn 22; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 1 Rn 31; Röhricht/von Westphalen/Haas, HGB, § 1 Rn 348; Schön, DB 1998, 1172; K. Schmidt, Handelsrecht, § 9 Rn 37; K. Schmidt, NJW 1998, 2161, 2162.

[15] Brandenburgisches OLG v. 30.1.2020 – 7 W 51/17, Rn 14, juris; Heidel/Schall, § 1 Rn 22.

[16] Heidel/Schall, § 1 Rn 19.

[17] BGHZ 74, 273; Baumbach/Hopt, § 1 Rn 17; Heidel/Schall, § 1 Rn 20.