§ 18 Einlassung / 2. Ohne Belehrung gemachte Angaben

Rz. 57

Taktik

§ 45 RiStBV - Richtlinien für Straf- und Bußgeldverfahren - schreibt vor, dass der vernehmende Polizeibeamte die Belehrung - sofern sie erfolgt ist - aktenkundig machen muss.

Wenn sich also ein solcher Vermerk nicht in den Akten befindet, ist es ratsam, die Vernehmung des Beamten mit der Frage zu beginnen, ob er denn die Richtlinien kenne und auch beachte. Ein typisch deutscher Polizeibeamter wird das selbstverständlich bejahen, da er aber keine Belehrung aktenkundig gemacht hat, wird man ihn so am ehesten dazu bringen, zuzugeben, dass er den Beschuldigten nicht belehrt hat.

Rz. 58

Allerdings ist die Aussage trotz fehlendem Vermerk gem. § 45 Abs. 1 RiStBV nur dann unverwertbar, wenn ungeklärt bleibt, ob eine Belehrung erfolgt ist (BGH NStZ RR 2007, 80), der fehlende Vermerk ist dabei lediglich ein Indiz dafür, dass die Belehrung unterblieben ist. (OLG Zweibücken zfs 2010, 598). Der Grundsatz "in dubio pro reo" gilt hier nicht, wenn auch der BGH (StV 2007, 65) für die im Freibeweis zu gewinnende Überzeugung, dass die Belehrung stattgefunden hat, tragfähige Hinweise auf eine konkrete Erinnerung der dazu vernommenen Polizeibeamten verlangt. Die pauschale Angabe, man belehre grundsätzlich und dies sei auch im vorliegenden Fall geschehen, reicht dagegen nicht aus.

a) Des Beschuldigten

Rz. 59

In Verkehrssachen kommt es immer wieder vor, dass das einzige Beweismittel gegen den Betroffenen seine gegenüber Polizeibeamten gemachten Angaben sind. Oft antwortet der Betroffene auf Fragen der ermittelnden Polizeibeamten, ohne zuvor belehrt worden zu sein. Dies führte immer wieder zu unbefriedigenden Ergebnissen, denn nach früherer Rechtsprechung (BGHSt 31, 395) waren solche auf eine von Polizeibeamten augenzwinkernd als "informatorisch" bezeichnete Befragung gemachten Angaben auch dann verwertbar, wenn der Vernommene nicht belehrt worden war.

Rz. 60

Tipp: Unverwertbarkeit

Der BGH (zfs 1992, 176) hat diese Rechtsprechung ausdrücklich aufgegeben: Angaben eines unbelehrten Beschuldigten sind jetzt nur dann verwertbar, wenn dieser sein Recht zu schweigen auch ohne Belehrung unzweifelhaft gekannt hat oder wenn ein verteidigter Angeklagter in der Hauptverhandlung der Verwertung ausdrücklich zugestimmt oder nicht bis zu dem in § 257 StPO genannten Zeitpunkt der Verwertung widersprochen hat.

Das gilt genauso für eine Aussage, die der Angeklagte als Zeuge gemacht hat, ohne gem. § 55 Abs. 1 StPO belehrt worden zu sein (BayObLG NZV 2001, 525).

Rz. 61

Achtung: Qualifizierte Belehrung

Folgt auf eine erste, ohne Belehrung durchgeführte Vernehmung eine weitere, vor der gesetzeskonform belehrt wurde, sind die auch in der zweiten Vernehmung gemachten Angaben nur verwertbar, wenn der Beschuldigte qualifiziert belehrt worden war, d.h. nur wenn er ausdrücklich dahingehend belehrt wurde, dass, sofern er jetzt schweigt, seine vorausgegangenen Angaben ebenfalls nicht verwertbar sind (LG Bamberg DAR 2006, 637; aber offen gelassen von BGH NJW 2007, 2706). Der IV. Senat (DAR 2009, 211) nimmt ein Verwertungsverbot nur dann an, wenn davon ausgegangen werden kann, dass der Beschuldigte bei ordnungsgemäßer Belehrung keine Angaben gemacht hätte.

Dem LG Bamberg ist zuzustimmen, denn andernfalls könnte das Belehrungsgebot praktisch umgangen werden, denn fast jeder, der - wenn auch unbelehrt - bereits Angaben gemacht hat, würde im Falle einer erneuten Vernehmung trotz dann erfolgter "einfacher" Belehrung Angaben machen, da er davon ausginge, dass die zuerst gemachten Angaben ohnehin verwertet werden könnten.

Achtung: Reichweite des Verwertungsverbotes

Die Belehrung hat gem. §§ 136 Abs. 1 S. 2, 163a Abs. 4 S. 1 StPO nach der Eröffnung des Tatvorwurfes zu erfolgen, weshalb zeitlich damit zusammenfallende Spontanäußerungen oder sonstige Reaktionen des Beschuldigten verwertbar bleiben (BGH NStZ 2013, 541).

Rz. 62

Taktik: Zeitpunkt des Widerspruchs

Der Widerspruch muss unmittelbar nach der jeweiligen Zeugenvernehmung erfolgen. Der Verteidiger darf also z.B. nicht erst noch die Vernehmung des zweiten Polizeibeamten abwarten, der Widerspruch muss vielmehr separat für jeden Zeugen sofort nach dessen Vernehmung erfolgen (BayObLG NZV 2001, 525).

Außerdem muss der Verteidiger darauf achten, dass der Widerspruch, der zu den wesentlichen Förmlichkeiten i.S.d. § 273 StPO gehört, in das Protokoll aufgenommen wird.

Schweigt das Protokoll, steht mit der Beweiskraft des § 274 StPO fest, dass der Angeklagte und sein Verteidiger der Beweisverwertung nicht widersprochen haben (OLG Celle StV 1997, 68).

Rz. 63

Hat der Verteidiger nicht oder verspätet widersprochen, so kann er das Versäumte selbst nach Zurückverweisung der Sache in der neuen Hauptverhandlung nicht mehr nachholen (OLG Oldenburg StV 1996, 416; BayObLG StraFo 1997, 172).

Rz. 64

Tipp: Vorläufige Entziehung nach § 111a StPO

Selbstverständlich kann und muss der Verteidiger auf ein evtl. bestehendes Verwertungsverbot schon im Ermittlungsverfahren aufmerksam machen, weil - wenn die Angaben des Beschuldigten das einzige Belastungsmittel si...