Rz. 152
Tritt ein Minderjähriger in eine bestehende Personengesellschaft ein, die ein Erwerbsgeschäft betreibt, ist der Erwerb durch die Neuregelung des § 1852 Nr. 1 lit. b) BGB[261] zum 1.1.2023 der Genehmigungspflicht unterworfen unabhängig davon, ob die Kommanditanteile schenkungsweise erworben werden,[262] vgl. Rdn 145. Nach h.M. ist somit auch die Schenkung und Abtretung eines Kommanditanteils an einer rein vermögensverwaltenden Personengesellschaft genehmigungsfrei möglich. Nach früherer Rechtslage war es steht notwendig, die Schenkung zusätzlich aufschiebend auf die Eintragung im Handelsregister zu bedingen, da die sonst eitretende Haftung nach § 176 Abs. 2 HGB eine Genehmigungsbedürftigkeit ausgelöst hat.[263] Seit dem 1.1.2023 ist dies nicht mehr erforderlich, da der nun neu eingeführte § 1854 Nr. 4 BGB lediglich Rechtsgeschäfte betrifft, die auf die Übernahme einer fremden Verbindlichkeit gerichtet sind und die subsidiäre Haftung für eine fremde Schuld keine fremde Schuld ist sondern die Nebenfolge eines Rechtsgeschäfts.[264] Aufgrund der Vorteilhaftigkeit der aufschiebenden Bedingung für die Frage der Zulässigkeit der Vertretung durch die Eltern, ist diese jedoch in der Regel dennoch weiterhin zu empfehlen.
Rz. 153
Die Schenkung und Abtretung eines voll eingezahlten Kapitalgesellschaftsanteils ist nach neuer Rechtslage gemäß § 1852 Nr. 1 lit. b) BGB ebenfalls genehmigungspflichtig, wenn die Gesellschaft ein Erwerbsgeschäft betreibt.[265] Sowohl die Schenkung als auch die Übertragung eines GmbH-Anteils fielen bisher nicht unter § 1822 Nr. 3 BGB a.F. Durch die Neuregelung des § 1852 Nr. 1 lit. b) BGB sind Erwerb und Veräußerung bei Betrieb eines Erwerbsgeschäftes ausnahmslos genehmigungspflichtig.[266] Etwas anderes galt nur, sofern konkret und tatsächlich im Zeitpunkt des Eintritts ein Fall des § 1822 Nr. 10 BGB a.F. (Übernahme einer fremden Verbindlichkeit, z.B. bei der Einstandspflicht der GmbH-Gesellschafter für eine fehlende Stammeinlage gemäß § 24 GmbHG) oder der Fall der Einmann-GmbH vorlag. Nach § 1854 Nr. 4 BGB n.F. kommt eine Genehmigung in diesen Fällen nun nicht mehr in Betracht, da die Übernahme einer Verbindlichkeit als gesetzliche Nebenfolge eines anderen Rechtsgeschäfts von diesem Genehmigungserfordernis nicht mehr erfasst wird.[267] Nach der Entwurfsbegründung für das Gesetz zur Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrechts fällt der Erwerb von Aktien nicht unter § 1852 BGB, da er nicht als handels- oder gesellschaftsrechtliches Geschäft gelte, sondern als Erwerb von Wertpapieren angesehen werde.[268] Es ist demnach naheliegend, dass der Gesetzgeber davon ausgeht, dass der Aktienerwerb zukünftig (nur) nach Maßgabe des § 1849 BGB genehmigungsbedürftig ist.[269] Allerdings kann die Genehmigungspflicht nur für das Handeln von Betreuern und Vormündern (§ 1799 Abs. 1 BGB) gelten, nicht aber für die Eltern, da § 1643 BGB nicht auf § 1849 BGB verweist. Für Eltern bleiben Verfügungen wie bisher genehmigungsfrei.[270]
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