§ 17 Vorweggenommene Erbfolge / b) Familiengerichtliche Genehmigung

Rz. 145

Neben die Notwendigkeit, einen Ergänzungspfleger i.R.d. Gründung einer Familiengesellschaft zu bestellen, wird in vielen Fällen noch das Erfordernis einer familiengerichtlichen Genehmigung treten. Nach § 1813 Abs. 1 BGB i.V.m. § 1799 BGB i.V.m. §§ 1850 bis 1854 BGB ist das immer dann der Fall, wenn auch ein Vormund und ein Betreuer der Genehmigung des FamG^[247] bedürften. Hinsichtlich der Gründung der Familiengesellschaft ist § 1852 BGB relevant. Gemäß Nr. 1 ist die Genehmigung durch das FamG zu einer Verfügung und zur Eingehung der Verpflichtung zu einer solchen Verfügung, durch die der Minderjährige ein Erwerbsgeschäft oder einen Anteil an einer Personen- oder Kapitalgesellschaft, die ein Erwerbsgeschäft betreibt, erwirbt oder veräußert, notwendig.^[248] Die Genehmigung des FamG ist gemäß Nr. 2 auch dann erforderlich, wenn ein Gesellschaftsvertrag geschlossen wird, der zum Betrieb eines Erwerbsgeschäfts eingegangen wird. Die Genehmigungspflicht besteht bei Vorliegen der Voraussetzungen unabhängig von den konkreten Haftungsrisiken des Minderjährigen und der gewählten Rechtsform.^[249] Für die Frage des Erfordernisses einer familiengerichtlichen Genehmigung ist daher unerheblich, ob der Minderjährige als Kommanditist oder als persönlich haftender Gesellschafter an der Gesellschaft beteiligt wird. Einer familiengerichtlichen Genehmigung bedarf es nach h.M. im Einklang mit dem Wortlaut des § 1852 BGB nicht, wenn eine rein vermögensverwaltende Gesellschaft gegründet wird.^[250] Die Abgrenzung zwischen genehmigungsfreier privater Vermögensverwaltung und dem Betrieb eines Erwerbsgeschäfts ist im Einzelfall jedoch schwierig.

Praxishinweis

Folglich ist nach der h.M. eine wirksame Gründung einer ausschließlich vermögensverwaltenden Familiengesellschaft bei der Beteiligung minderjähriger Kinder nicht von einer Genehmigung durch das FamG abhängig. In der Praxis empfiehlt es sich gleichwohl in Zweifelsfällen, hinsichtlich der Gründung einer vermögensverwaltenden Familiengesellschaft ein Negativattest beim FamG einzuholen oder – was mehr Rechtsicherheit schafft^[251] – das Geschäft ggf. vorsorglich genehmigen zu lassen.^[252]

Rz. 146

Auch der Gründungsvertrag einer Kapitalgesellschaft, die ein Erwerbsgeschäft betreibt, ist entsprechend den Vorausführungen genehmigungsbedürftig, vgl. § 1852 Nr. 2 BGB.

[247] Zuständig ist das Familiengericht am Wohnort des Minderjährigen § 23a Abs. 1 GVG, §§ 151 Nr. 5, 152 FamFG.

[248] Seit dem 1.1.2023 wird nicht mehr danach differenziert, ob der Erwerb entgeltlich ist.

[249] BeckOK BGB/Kadelbach, § 1852 BGB Rn 4

[250] OLG München, 28.12.2017 – 2 WF 1509/17, MittBayNot 2019, 132; Menzel, MittBayNot 2019, 222.

[251] Negativattest ist nicht verbindlich, d.h. das Rechtsgeschäft könnte dennoch durch die Parteien oder berechtigte Dritte gerichtlich angegriffen werden, mit dem Argument, eine familiengerichtliche Genehmigung sei erforderlich gewesen.

[252] Vgl. Menzel, MittBayNot 2019, 222.