§ 17 GmbH-Recht / e) Andere dem Darlehen wirtschaftlich entsprechende Leistungen

Rz. 303

Das Gesetz definiert nicht, was i.S.d. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO Forderungen aus Rechtshandlungen sind, die einem Darlehen eines Gesellschafters (vgl. Rdn 307 f., vgl. Leistungen durch Dritte Rdn 309 f.) wirtschaftlich entsprechen. Dazu zählen:

▪	Stundung, auch wenn das zugrunde liegende Geschäft kein Gesellschafterdarlehen bzw. diesem gleichgestellt war;[1115] angeblich genügt faktische Stundung ohne ausdrückliche Vereinbarung;[1116]
▪	pactum de non petendo;[1117]
▪	vom Marktüblichen abweichende Fälligkeitsvereinbarungen;[1118]
▪	Stehenlassen von Forderungen;[1119]
▪	unechtes Factoring (bei dem Factor anders als beim echten nicht das Einziehungsrisiko der übernommenen Forderung trägt);[1120]
▪	Einzahlung von Privatvermögen auf Treuhandkonto, über das die GmbH Zahlungsverkehr abwickelt;[1121]
▪	rückständige Darlehenszinsen und sonstige Nebenforderungen;[1122]
▪	stille Beteiligung neben dem Anteil (vgl. zum nicht als Gesellschafter beteiligten Stillen Rdn 309 f.);[1123]
▪	möglicherweise Abfindung eines ausgeschiedenen Gesellschafters.[1124]

Rz. 304

Sonstige Finanzierungsformen durch Gesellschafter sind Darlehen nur gleichgestellt, wenn sie Darlehenswirkung haben (und nicht als Nutzungsüberlassung zu qualifizieren sind, die nach neuem Recht Darlehen gerade nicht gleichzustellen ist, vgl. Rdn 305). Daher entsprechen Verkauf unter Eigentumsvorbehalt, Nutzungsüberlassung, Sale and Lease Back und Leasing inkl. Finanzierungsleasing^[1125] nicht dem Darlehen.^[1126] Der österreichische OGH hat Dienstleistungen als eigenkapitalersetzend angesehen;^[1127] diese entsprechen indes nicht einem Darlehen;^[1128] das schließt indes nicht aus, dass z.B. Vergütungen eines Gesellschafters durch Stehenlassen zu Gelddarlehen werden.^[1129]

[1115] Habersack, ZIP 2007, 2145, 2150; Hirte, WM 2008, 1429, 1431; Henssler/Strohn/Fleischer, § 39 InsO Rn 18.

[1116] Gehrlein, BB 2008, 846, 850; zum alten Recht unter Verw. auf BGH NJW 1995, 457 f.

[1117] Baumbach/Hueck/Haas, Anh. § 64 Rn 79; NK/Kolmann, Anh. § 30 Rn 133; Henssler/Strohn/Fleischer, § 39 InsO Rn 18.

[1118] Baumbach/Hueck/Haas, Anh. § 64 Rn 80; Henssler/Strohn/Fleischer, § 39 InsO Rn 17; ähnlich NK/Kolmann, Anh. § 30 Rn 134, der auf die Überschreitung der Grenzen des Bargeschäfts nach § 142 InsO abstellt; allerdings kann es angesichts der bekannt unzuverlässigen Zahlweise vieler Schuldner nicht angehen, nach BGH NZI 2008, 173, 174 auf einen Zeitraum von lediglich 2–4 Wochen abzustellen.

[1119] Baumbach/Hueck/Haas, Anh. § 64 Rn 81; Gehrlein, BB 2008, 846, 850; NK/Kolmann, Anh. § 30 Rn 135.

[1120] NK/Kolmann, Anh. § 30 Rn 148.

[1121] OLG Düsseldorf NZG 1999, 80; Baumbach/Hueck/Haas, Anh. § 64 Rn 83.

[1122] Habersack, ZIP 2007, 2145, 2150; Hirte, WM 2008, 1429, 1431.

[1123] Henssler/Strohn/Fleischer, § 39 InsO Rn 15; NK/Kolmann, Anh. § 30 Rn 137; Mock, DStR 2008, 1645, 1648; Uhlenbruck/Hirte, § 39 Inso Rn 38, § 136 Rn 2; so auch zum Vor-MoMiG-Recht BGH NJW 1983, 1855.

[1124] Vgl. dazu BGH v. 28.1.2020 – II ZR 10/19, BGHZ 224, 235 Rn 30 ff.

[1125] Nach altem Recht unterfiel dies dem Eigenkapitalersatz; bei ihm steht aber nicht die Finanzierungsfunktion, sondern die Nutzungsüberlassung im Vordergrund; daher steht es mE nicht dem Darlehen gleich, vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, Anh. § 30 Rn 43; Hirte/Uhlenbruck, § 39 InsO Rn 38.

[1126] NK/Kolmann, Anh. § 30 Rn 138 ff.

Vgl. Baumbach/Hueck/Haas, Anh. § 64 Rn 84.

[1127] Vgl. Hars/Dittrich, DStR 2001, 623.

[1128] NK/Kolmann, Anh § 30 Rn 136; das ist h.M., seitdem der BGH in Sachen Qivive entschieden hat, dass Dienstleistungen nicht sacheinlagefähig sind, BGHZ 180, 38 Rn 24; vgl. Priester, DB 1993, 1173; K. Schmidt, ZIP 1990, 72 f.

[1129] BGHZ 180, 38 Rn 24; vgl. Priester, DB 1993, 1173; K. Schmidt, ZIP 1990, 72 f.