§ 17 GmbH-Recht / b) Grundlegende Änderung durch das MoMiG: Gesellschafterdarlehen

Rz. 298

Seit dem MoMiG steht die Finanzierung dem Eigenkapital nicht mehr gleich, Gesellschafterleistungen sind gem. § 30 Abs. 1 S. 3 GmbHG nicht mehr materielles Eigenkapital.^[1103] Es gibt keine eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen mehr. Vielmehr bleiben sie entsprechend ihrer Rechtsform Verbindlichkeit der GmbH. Sie sind aber gem. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nur nachrangige Insolvenzforderungen – ebenso wie "Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem … Darlehen wirtschaftlich entsprechen" (vgl. Rdn 302 ff.). Zudem gibt es nach § 135 InsO in der Insolvenz spezielle Anfechtungsmöglichkeiten (vgl. Rdn 313), außerhalb der Verfahren können Gesellschaftsgläubiger gem. §§ 2, 6, 6a AnfG die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen anfechten.

Rz. 299

Die Regeln des § 39 Abs. 4 und 5 InsO zu den Gesellschafterdarlehen sind rechtsformneutral; sie sollen – europarechtlich zweifelhaft^[1104] – auch auf EU-Auslandsgesellschaften Anwendung finden, wenn deren Insolvenz nach deutschem Recht abgewickelt wird.^[1105]

Rz. 300

Sie sind nach h.M. insolvenzrechtliche Normen. Damit gilt der Gläubigerschutz in Hinblick auf Gesellschafterdarlehen nicht schlechthin. Die Normierung im Insolvenzrecht ermöglicht, dass sich eine GmbH den Regelungen durch Verlagerung des Mittelpunkts ihrer wirtschaftlichen Interessen ins Ausland entzieht.^[1106]

[1103] So die vorherige Rspr. BGHZ 31, 258, 268.

[1104] Vgl. 7. Aufl., Kap. 28 Rn 27; keine Bedenken z.B. bei Hirte, NJW 2012, 581, 583.

[1105] Regierungsbegründung BT-Drucks 16/6140 (elektr. Fass.), S. 137 f.; Anwendung der herkömmlichen Eigenkapitalersatzregeln auf eine Kapitalgesellschaft eines EU-Mitgliedsstaats in der Insolvenz bejaht – mE zu Unrecht – BGH DB 2011, 2140.

[1106] Hirte, ZInsO 2008, 689, 699; Hirte, ZInsO 2008, 146, 147; Eidenmüller, in: FS Canaris, 2007, S. 49, 68 f.