§ 17 Familienholding / 2. Tatsächlicher Vollzug

Rz. 53

Die getroffenen vertraglichen Vereinbarungen müssen anschließend auch in der Praxis vollzogen werden.^[104] Dies sollte auch angemessen dokumentiert werden, um im Zweifelsfall nachweisen zu können, dass das Gesellschaftsverhältnis auch tatsächlich "gelebt" wurde bzw. wird. Insoweit kommt es nicht allein auf den Vollzug der Gewinnverteilungsabrede an, auch die Einhaltung der vertraglichen Vereinbarungen etwa bezüglich der laufenden Geschäftsführung und/oder der Herbeiführung von Gesellschafterentscheidungen sind hier relevant.

Rz. 54

Im Falle der Beteiligung von minderjährigen Kindern erfordert der tatsächliche Vollzug des Gesellschaftsverhältnisses aber – glücklicherweise – nicht die ständige Einschaltung eines Ergänzungspflegers.^[105] Denn soweit nicht eine Änderung des Gesellschaftsvertrages (verbunden mit einer Beeinträchtigung der Rechtstellung des Minderjährigen) – zur Entscheidung ansteht, können die Eltern (auch als Mitgesellschafter) den Minderjährigen bei der Ausübung seiner Gesellschaftsrechte als gesetzliche Vertreter vertreten.^[106] Insoweit ist davon auszugehen, dass alle Gesellschafter regelmäßig gleichermaßen am Erfolg der Gesellschaft interessiert sind.

Rz. 55

Auch die Thesaurierung erzielter Gewinne steht dem Vollzug des Gesellschaftsvertrages grundsätzlich nicht entgegen.^[107] Problematisch ist vielmehr die Situation, dass die auf ein minderjähriges Kind entfallenden Gewinnanteile entnommen bzw. ausgeschüttet und anschließend von den Eltern verwendet werden. Dies führt bei einer Verwendung für eigene Zwecke der Eltern auf jeden Fall zur steuerlichen Nicht-Anerkennung des Gesellschaftsverhältnisses,^[108] unter Umständen sogar dann, wenn eine Verwendung für den Unterhalt des Kindes erfolgt.^[109] Die Vermögenssphären der Gesellschafter müssen unbedingt klar und eindeutig voneinander getrennt sein bzw. bleiben.^[110]

[104] BFH v. 11.10.1988 – VIII R 328/83, BStBl II 1989, 762.

[105] BFH v. 29.1.01976 – IV R 102/73, BStBl II 1976, 328.

[106] BGH v. 18.9.1975 – II ZR 120/75, BGH v. 24.9.1990 – II ZR 167/89, NJW 1901, 691, 692; BGHZ 65, 93, 96 = NJW 1977, 1339; MüKo/Schubert, § 181 Rn 36 f. m.w.N.; Feick/Henn, in: Bonefeld/Wachter, Fachanwalt Erbrecht, § 18 Rn 157; Scherer/Pawlytta, MAH Erbrecht, § 42 Rn 41 (zur Erbengemeinschaft).

[107] BFH v. 29.1.1976 – IV R 102/73, BStBl II 1976, 328.

[108] BFH v. 5.6.1986 – IV R 272/84, BStBl II 1986, 802.

[109] Vgl. Schmidt/Wacker, EStG, § 15 Rn 749 m.w.N.; a.A.: Seer, DStR 1988, 600, 604.

[110] BFH GmbHR 2003, 243; EStH 15.9 Abs. 1 "Tatsächliche Gewinnverteilung".