§ 16 Vertragstypen / bb) Zukünftige Lohnhöhe

Rz. 816

Von besonderer Praxisrelevanz ist die Frage, welchen Lohn der Arbeitgeber dem vermeintlichen freien Mitarbeiter in Zukunft nach (gerichtlicher) Klärung, dass dieser in Wirklichkeit ein Arbeitnehmer ist, zahlen muss (vgl. zur Einkommenssituation in der IT-Branche Wank, RdA 2019,196).

Rz. 817

Zur Transparenz der Vergütung können Tarifverträge und ggf. das Entgelttransparenzgesetz (EntgTranspG) beitragen. Letzteres gilt indes nur für Betriebe mit regelmäßig mehr als 200 Beschäftigten. Das Gesetz soll Lohnunterschieden zwischen Männern und Frauen durch Transparenz entgegenwirken (vgl. BAG v. 21.1.2021 – 8 AZR 488/19, juris). Dazu haben Beschäftigte gem. § 10 EntgTranspG einen Auskunftsanspruch (vgl. Krüger, NZA 2022, 956 zu den prozessualen Problemen bei der Durchsetzung). Dazu zählen gem. § 5 Abs. 2 Nr. 1 EntgTranspG Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, d.h. nach einem gewonnenen Status-Prozess besteht der Auskunftsanspruch.

Ob der Auskunftsanspruch darüber hinaus auch für Freie Mitarbeiter und/oder arbeitnehmerähnliche Personen besteht, hatte der 8. Senat des BAG im Fall einer freien ZDF-Redakteurin zu entscheiden. Der 8. Senat des BAG kam zu dem Ergebnis, dass Freie Mitarbeiter nicht unter das Entgelttransparenzgesetz fallen und daher keinen Auskunftsanspruch haben, aber der Anspruch der Redakteurin als arbeitnehmerähnliche Person nach § 5 Abs. 2 Nr. 1 EntgTranspG besteht (vgl. BAG v. 25.6.2020 – 8 AZR 145/19, juris Ls. 2). Das Auskunftsverlangen besteht gem. § 10 Abs. 1 S. 3 EntgTranspG zu dem durchschnittlichen monatlichen Bruttoentgelt nach § 5 Abs. 1 EntgTranspG und bis zu zwei einzelnen Entgeltbestandteilen.

Rz. 818

In einer Entscheidung betreffend eine Sprecherin und Aufnahmeleiterin ist das BAG zu dem Ergebnis gekommen, dass sich mangels Vereinbarung über die Höhe der Vergütung im Fall des Bestehens eines Anstellungsverhältnisses der Anspruch auf die übliche Vergütung gem. § 612 Abs. 2 BGB richte. Denn aus der bloßen Zahlung der Honorare für freie Mitarbeit sei nicht zu schließen, dass diese Honorarvergütung auch für den Fall vereinbart sei, dass der Mitarbeiter eine rechtskräftige gerichtliche Feststellung erreicht, der zufolge er nicht freier Mitarbeiter, sondern Arbeitnehmer ist. Die übliche Vergütung sei nicht ohne weiteres identisch mit der tarifvertraglichen Vergütung, sie könne je nach den Umständen höher, in besonderen Fällen auch niedriger liegen. Bei öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten werden die Gehälter aus den für Arbeitsverhältnisse abgeschlossenen Gehalts- oder Lohntarifverträgen gezahlt (vgl. BAG v. 21.1.1998 – 5 AZR 50/97, DB 1998, 886 = BB 1998, 796; vgl. ferner insb. Reinecke, DB 1998, 1282).

Rz. 819

Dies bedeutet, dass im öffentlichen Dienst für die Zukunft die tarifliche Vergütung regelmäßig als die übliche Vergütung i.S.v. § 612 Abs. 2 BGB angesehen werden kann (vgl. LAG Rheinland-Pfalz v. 1.6.2017 – 7 Sa 246/16, juris Rn 46 Übersetzer). Unter- oder übertarifliche Vergütung ist auf Ausnahmefälle beschränkt. Denn bestehen, wie etwa im öffentlichen Dienst, unterschiedliche Vergütungsordnungen für Arbeitnehmer und Freie Mitarbeiter, ist regelmäßig anzunehmen, dass die Parteien die Vergütung der ihrer Auffassung nach zutreffenden Vergütungsordnung entnehmen wollen. Es fehlt dann an einer Vergütungsvereinbarung für das in Wahrheit vorliegende Rechtsverhältnis; die Vergütung richtet sich nach § 612 Abs. 2 BGB (vgl. BAG v. 12.1.2005 – 5 AZR 144/04, NZA 2005, 1432; BAG v. 21.11.2001, II 1c bb der Gründe, NZA 2002, 624 Volkshochschullehrerin; BAG v. 21.1.1998 – 5 AZR 50/97, DB 1998, 886 = BB 1998, 796). Sofern also nicht eine tarifliche Vergütungsregelung unmittelbar gilt, wird die übliche Vergütung geschuldet (vgl. BAG v. 20.1.2010 – 5 AZR 106/09, NZA 2010, 840 = DB 2010, 964).

Praxishinweis

Nach der Rechtsprechung des BAG war nach der Statuskorrektur bei der Ermittlung der zutreffenden Lohnhöhe zwischen Privatunternehmen und öffentlichen Dienst zu differenzieren. Dies hat das BAG inzwischen relativiert.

Rz. 820

Außerhalb des öffentlichen Diensts, also bei privaten Unternehmen, hielt das BAG ursprünglich die gem. § 611 BGB für das fälschlich angenommene Freie-Mitarbeiter-Verhältnis vereinbarte Vergütung auch für das Arbeitsverhältnis für maßgeblich, und zwar unabhängig von der zuvor erfolgten unrichtigen rechtlichen Qualifizierung des Vertragsverhältnisses sowohl für die Vergangenheit als auch für die Zukunft (vgl. den ergänzenden Orientierungssatz der Richter des [5. Senats] BAG v. 21.11.2001 – 5 AZR 87/00, DB 2002, 537).

Rz. 821

Davon hat sich das BAG inzwischen distanziert und ausgeführt:

Zitat

Soweit es in der vorgenannten Entscheidung obiter heißt, "… Insofern mag es außerhalb des öffentlichen Dienstes anders liegen und wird sich vielfach die vereinbarte Vergütung abhängig von der rechtlichen Qualifizierung des Vertragsverhältnisses als für die Vergangenheit und sogar für die Zukunft maßgeblich erweisen, sei damit nicht gesagt, dass es für eine solche Schlussfolgerung besonderer A...