Rz. 48
Wegen § 2211 BGB kann der Erbe sich hinsichtlich der Nachlassgegenstände schuldrechtlich verpflichten, der Testamentsvollstrecker selbst wird dadurch aber gerade nicht verpflichtet. Die Eigengläubiger können nur wegen persönlicher Forderungen nicht auf den Nachlass zugreifen. Persönliche Forderungen sind dabei alle Forderungen, die sich direkt gegen den Erben als Schuldner richten, also auch Forderungen, die wegen § 2211 BGB aufgrund der fehlenden Verfügungsbefugnis dann direkt gegen den Erben entstehen. Grundpfandrechte bzw. dingliche Verwertungsrechte fallen nicht unter § 2214 BGB, selbst wenn sie zur Sicherung durch den Erben bestellt wurden. Das dingliche Recht wirkt somit auch gegen den Testamentsvollstrecker und kann geltend gemacht werden. Das durch die Testamentsvollstreckung beschränkte Vermögen ist auch nicht verwertbar gem. § 12 Abs. 1 SGB II.[72]
Rz. 49
Das Zugriffsverbot gilt wegen des Nichteingreifens von § 80 Abs. 2 S. 1 InsO im Insolvenzverfahren. Die Testamentsvollstreckung stellt kein relatives Veräußerungsverbot i.S.d. § 135 InsO dar. Der unter die Verwaltung des Testamentsvollstreckers stehende Nachlass fällt somit erst mit Wegfall der Testamentsvollstreckung in die Insolvenzmasse (vgl. §§ 35 2. Alt., 36 Abs. 1 InsO). Werden im Rahmen der § 2217 BGB später Nachlassgegenstände freigegeben, so sind sie wegen § 35 InsO zur Insolvenzmasse zu rechnen.
Rz. 50
Nach dem BGH[73] fällt ein der Testamentsvollstreckung unterliegender Nachlass mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Erben in die Insolvenzmasse. Das Nachlassvermögen, hinsichtlich dessen Testamentsvollstreckung angeordnet wurde, ist danach der Insolvenzmasse zuzurechnen. Der unter Testamentsvollstreckung stehende Nachlass sei nicht schlechthin unpfändbar und damit von der Insolvenzmasse ausgenommen. Er ist nur – zeitlich bis zur Beendigung der Testamentsvollstreckung – dem Zugriff der Gläubiger des Schuldners entzogen. Sind die sich aus dem Pflichtteilsrecht ergebenden Ansprüche bereits zurzeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet, stellen sie Insolvenzforderungen dar.
Rz. 51
Problematisch ist die Rechtslage bei der Restschuldbefreiung. Der Erbe muss während seiner siebenjährigen Wohlverhaltensphase nach § 295 Abs. 1 InsO zur Hälfte seine Erbschaft an den Treuhänder herausgeben. Erfolgt der Erbschaftserwerb erst nach der Treuhandzeit, so besteht keine Obligation zur Ablieferung. Bei einer Abwicklungsvollstreckung ist nach teilweise vertretener Ansicht[74] der Testamentsvollstrecker verpflichtet, nach Nachlassteilung die Hälfte der dem überschuldeten Erben gebührenden Gegenstände direkt an den Treuhänder herauszugeben. Nach hier vertretener Auffassung braucht der Testamentsvollstrecker jedoch nur an den Erben herausgeben, da die Rechtsstellung des Treuhänders aus § 292 InsO einen derartigen Anspruch nicht nach sich zieht und wegen § 295 Abs. 1 Nr. 2 InsO nur der Schuldner, also der Erbe, zur Herausgabe der Hälfte der Erbschaft verpflichtet ist. Der Testamentsvollstrecker ist nicht der Vertreter des Erben.
Rz. 52
Insgesamt ist zwischen Allein- und Miterbschaft zu unterscheiden. Bei der Alleinerbschaft ist im Unterschied zum Miterbenanteil der Erbteil nicht pfändbar. Demzufolge fällt der Miterbenanteil in die Insolvenzmasse, denn der Miterbe kann über seinen Anteil wegen § 2205 BGB verfügen. Insofern muss er dem Treuhänder die Hälfte seines Anteils abtreten. Wegen dieses Unterschiedes zwischen Allein- und Miterben wird teilweise[75] die Ansicht vertreten, der Treuhänder müsse nach § 242 BGB auf die Herausgabe verzichten, da diese Differenzierung an sich sinnwidrig wäre. Dem ist wegen des Verfahrenszwecks nicht zu folgen.[76]
Praxishinweis
Möglich ist aber, dass der Miterbe seinen Anteil von der Erbschaft ausschlägt, ohne dass ihm die Restschuldbefreiung versagt werden darf. Aus diesem Grunde sollte der Miterbe mit dem Treuhänder eine Vereinbarung treffen, wonach er dann nicht die Erbschaft ausschlägt, wenn der Treuhänder nur weniger als 50 Prozent des Miterbenanteils herausverlangt.
Eine derartige Vorgehensweise stellt auf Seiten des Treuhänders keine Obliegenheitsverletzung dar.[77]
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