Rz. 48
Scheitert der Testamentsvollstrecker mit seinem Versuch einer gütlichen Einigung, so muss er unter Berücksichtigung der Anordnungen des Erblassers einen Auseinandersetzungsplan erstellen, §§ 2042 ff., 749 ff. BGB. Dabei handelt es sich um eine empfangsbedürftige Willenserklärung des Testamentsvollstreckers darüber, wie er bei der Auseinandersetzung vorgehen wird; sie wird mit Zugang bei den Erben wirksam, § 130 Abs. 1 BGB.[70] Der Testamentsvollstrecker sollte vor Absendung des Auseinandersetzungsplans die Erben anhören, was am besten durch Übersendung eines vorläufigen Plans mit der Bitte um Stellungnahme innerhalb einer gewissen Frist geschehen wird. Vor dem Vollzug ist der Testamentsvollstrecker zur Anhörung verpflichtet, § 2204 Abs. 2 BGB. Die unterlassene Anhörung berührt die Wirksamkeit des Planes nicht, kann aber zu Schadensersatzansprüchen führen, § 2219 BGB.
Rz. 49
Jeder Miterbe, der mit dem Plan nicht einverstanden ist, kann vor den allgemeinen Zivilgerichten klagen.[71] Richtiger Beklagter ist der Testamentsvollstrecker.[72] Nach gängiger Auffassung muss er die Feststellung der Unwirksamkeit des Teilungsplans beantragen.[73] Ist die Klage erfolgreich, entfällt der Plan und der Testamentsvollstrecker muss unter Beachtung der Urteilsgründe einen anderen Plan erstellen. Er gelangt dabei aber freilich nicht zwingend zu einem zutreffenden Ergebnis, weil das Gericht lediglich die Gründe für die Unwirksamkeit des ersten Plans, nicht aber das richtige Ergebnis mitteilen wird.
Rz. 50
Eine andere Auffassung hält deshalb eine Gestaltungsklage auf Aufstellung eines korrekten Teilungsplans durch das Gericht für zutreffend.[74] Dann allerdings träte das Gericht an die Stelle des vom Erblasser ausgewählten Testamentsvollstreckers. Nach zutreffender dritter Auffassung muss der klagende Miterbe wie bei der Erbauseinandersetzung ohne Testamentsvollstrecker einen eigenen Teilungsplan aufstellen und Leistungsklage auf Zustimmung zu diesem Plan erheben;[75] gegebenenfalls kann er mit Hilfsanträgen arbeiten, deren Letzter die bloße Feststellung der Nichtigkeit sein kann.
Rz. 51
Bei Eilbedürftigkeit kann dem Testamentsvollstrecker im Wege der einstweiligen Verfügung, §§ 935, 940 ZPO, der Vollzug des Auseinandersetzungsplans untersagt werden.[76]
Rz. 52
Beim Vollzug des Auseinandersetzungsplans hat der Testamentsvollstrecker zunächst sämtliche Nachlassverbindlichkeiten zu befriedigen und zur Sicherheit die zur Befriedigung streitiger Verbindlichkeiten erforderlichen Mittel zurückzuhalten, § 2046 Abs. 1 BGB. Reichen die flüssigen Mittel zur Befriedigung der Nachlassverbindlichkeiten nicht aus, so sind gegebenenfalls einzelne Nachlassgegenstände zu versilbern, § 2049 Abs. 3 BGB; bei der Auswahl der Gegenstände wird der Testamentsvollstrecker zur Vermeidung von Streitereien und Schadenersatzansprüchen in Abstimmung mit den Erben handeln, kann aber bei Uneinigkeit eigenmächtig die zu versilbernden Gegenstände unter Beachtung des § 2216 BGB auswählen.[77]
Rz. 53
Nach Befriedigung der Nachlassverbindlichkeiten verteilt der Testamentsvollstrecker den Nachlass unter den Erben; Maßstab ist das Verhältnis ihrer Erbteile. Teilbare Gegenstände teilt er in Natur, bei unteilbaren Gegenständen müssen sich die Erben einigen oder der Testamentsvollstrecker muss sie versilbern und damit teilbar machen; im Zweifel ist dem Testamentsvollstrecker zu einer Versteigerung zu raten, um dem Vorwurf einer Veräußerung unter Wert zu entgehen.
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