§ 13 Sondersituationen im Prozessverlauf / 1. Der Ausschluss des Richters kraft Gesetzes

Rz. 543

§ 41 ZPO regelt, in welchen Fällen der Richter kraft Gesetzes von der Ausübung seines Richteramtes ausgeschlossen ist. Danach ist der Richter von der Ausübung seines Richteramtes ausgeschlossen, wenn:

▪	er, sein Ehegatte, sein Lebenspartner, eine Person, mit der er in gerader Linie verwandt oder verschwägert und in der Seitenlinie bis zum dritten Grad verwandt oder dem zweiten Grad verschwägert ist, beteiligt ist; Hinweis Dies gilt auch dann, wenn die Ehe oder die Lebenspartnerschaft nicht mehr besteht.
▪	der Richter als Prozessbevollmächtigter oder Beistand einer Partei bestellt oder als gesetzlicher Vertreter einer Partei aufzutreten berechtigt ist oder gewesen ist; Hinweis Auf diesen Ablehnungsgrund muss insbesondere bei denjenigen Richtern geachtet werden, die zuvor bereits als Rechtsanwalt tätig waren, insbesondere wenn die Tätigkeit im gleichen Gerichtsbezirk ausgeübt wurde.
▪	der Richter weiter kraft Gesetzes von der Ausübung des Richteramtes in Sachen ausgeschlossen ist, in denen er als Zeuge oder Sachverständiger vernommen worden ist oder in denen er in einem früheren Rechtszug oder schiedsrichterlichen Verfahren bei dem Erlass einer angefochtenen Entscheidung mitgewirkt hat, sofern es sich nicht allein um die Tätigkeit eines beauftragten oder ersuchten Richters handelt.

Rz. 544

Hinweis

Der Richter ist von der Ausübung eines Richteramtes nicht schon dann ausgeschlossen, wenn er als Zeuge benannt wird, sondern erst, wenn er tatsächlich vernommen worden ist.^[389] Damit wird verhindert, dass den Parteien allein durch die Benennung eines Richters als Zeuge die Möglichkeit gegeben wird, zu beeinflussen, welcher Richter über den Rechtsstreit entscheidet.

Rz. 545

Tipp

Wird der Richter als Zeuge benannt, kann sich allerdings aus dem der Benennung zugrunde liegenden Sachverhalt die Besorgnis der Befangenheit im Sinne von § 42 ZPO aufgrund seiner Nähe zum Streitgegenstand ergeben.

Rz. 546

Ein Richter ist nach Ansicht des BGH allerdings nicht deshalb entsprechend § 41 Nr. 6 ZPO von der Ausübung des Richteramtes ausgeschlossen, weil der Ehegatte an der angefochtenen Entscheidung des 1. Rechtszugs mitgewirkt hat. Ebenso wenig soll dieser Umstand allein geeignet sein, die Ablehnung des Richters gem. § 42 Abs. 2 ZPO zu rechtfertigen.^[390] Die Entscheidung überzeugt im Ergebnis nicht. Auch wenn zuzugeben ist, dass nach dem Wortlaut des § 41 ZPO ein gesetzlicher Ausschlussgrund nicht vorliegt, kann doch zumindest die Besorgnis der Befangenheit nach § 42 ZPO nicht verneint werden. Die Annahme, dass sich der zweitinstanzliche Richter gänzlich von seinen familiären Bindungen lösen kann, erscheint schon zweifelhaft. Jedenfalls der Anschein der Besorgnis der Befangenheit kann aber kaum ausgeschlossen werden. Dies muss für ein erfolgreiches Ablehnungsgesuch reichen. Auch der Umstand, dass der Vater eines Richters im Briefkopf des früheren Prozessbevollmächtigten des Beklagten in der ersten und zweiten Instanz als Mitglied der Kanzlei des Prozessbevollmächtigten aufgeführt ist, begründet nach Auffassung des BGH nicht die Besorgnis der Befangenheit des Richters im Verfahren der dritten Instanz, wenn der Vater mit dem Verfahren zu keinem Zeitpunkt befasst war.^[391]

[389] BVerwG MDR 1980, 168; Zöller/Vollkommer, ZPO, 32. Aufl., 2018, § 41 Rn 11.

[390] BGH NJW 2008, 1672.

[391] BGH FamRZ 2006, 1440.