Rz. 109
Am Beispiel des Nießbrauchs dargestellt:
Es wird ein Eigennießbrauch[272] (Vorbehaltsnießbrauch) bestellt. Der Nießbraucher erhält nicht einen Nießbrauch an fremdem Eigentum, sondern er überträgt sein Eigentum und behält den Nießbrauch daran. Alternativ: Es wird zunächst das Eigentum übertragen und hiernach bestellt der hierzu verpflichtete Erwerber durch einen zweiten Vertrag dem Veräußerer einen Nießbrauch. In einer dritten Alternative wird alles in einem Vertrag – in einem Akt – vereinbart.[273]
Rz. 110
Um die Annahme einer Schenkung ganz oder teilweise zu vermeiden, müsste ein solcher Nießbrauch eine Gegenleistung des Erwerbers darstellen.[274] Gelegentlich wird dies in der Rechtsprechung so gesehen.[275] Andere vertreten die Auffassung, es handele sich um eine Auflagenschenkung.[276] Das gilt auf jeden Fall dann, wenn die Zuwendung im Rahmen einer Altenteils-/Leibgedingvereinbarung erfolgt und der Übernehmer in die Existenzgrundlage des Übergebers eingerückt ist.[277] In den meisten Fällen handelt es sich jedoch um einen vorbehaltenen Nießbrauch außerhalb eines Altenteils und dazu wird vertreten,[278] dass der Beschenkte verpflichtet wird, eine Last auf dem Geschenk zu dulden, nicht eine eigene entgeltliche Leistung zu erbringen.[279]
Rz. 111
Für die Bestimmung des Wertes des Zuwendungsgegenstandes ist es letztlich egal, ob im Vertrag von "Auflage" oder "Gegenleistung" die Rede ist und ein solches auch gemeint ist. Auch wenn Leistungen als einklagbare Auflage im Sinne einer Auflagenschenkung (§ 525 BGB) darstellen, ist eine solche Zuwendung eine echte Schenkung im Sinne von § 528 BGB und die Auflage mindert den Wert der Schenkung.[280] Ein Nutzungsrecht stellt also so oder so eine Wertminderung des Geschenkes dar und regelhaft wird nicht von einer Gegenleistung auszugehen sein.[281]
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