Rz. 137
Sofern ein Dritter die Auflage vollziehen kann, erfolgt die Zwangsvollstreckung nach § 887 ZPO durch Ersatzvornahme.
Für diese Vollstreckung ist das Prozessgericht der ersten Instanz zuständig, selbst wenn der Rechtsstreit zwischenzeitlich in einer höheren Instanz anhängig ist.[144]
Dementsprechend gilt Anwaltszwang, soweit das Landgericht sachlich zuständig ist.
Unter die Vollstreckung des § 887 Abs. 1 ZPO fallen nur vertretbare Handlungen. Eine solche liegt vor, wenn auch ein Dritter anstelle des Schuldners sie vornehmen kann, ohne dass sich aus der Sicht des Gläubigers am wirtschaftlichen Erfolg und am Charakter der Leistung etwas ändert.[145] Der Schuldner muss sich also bei der Vornahme der Handlung vertreten lassen können, ohne dass das Erfüllungsinteresse des Gläubigers berührt wird. Die Handlung ist also ausschließlich von dem Willen des Schuldners abhängig, wenn also ein Dritter die Handlung entweder überhaupt nicht vornehmen darf oder kann oder jedenfalls nicht vornehmen könnte, wie dies dem Schuldner möglich ist.[146]
Rz. 138
Mit der Vollstreckung nach § 887 Abs. 1 ZPO ist der Gläubiger zur Ersatzvornahme nach Beschluss des Prozessgerichtes ermächtigt. Dabei ist die Handlung im Beschluss, in deren Ersatzvornahme der Gläubiger ermächtigt wird, genau zu bezeichnen. Dabei kann der Gläubiger ermächtigt werden, die geschuldete Leistung auf Kosten des Schuldners vornehmen zu lassen oder aber selbst vorzunehmen.
Rz. 139
Nach § 887 Abs. 2 ZPO kann der Gläubiger zusammen mit dem Antrag auf Ermächtigung zur Ersatzvornahme gleichzeitig beantragen, den Schuldner zur Vorauszahlung der Kosten zu verurteilen, die durch die Vornahme der Handlung entstehen werden, unbeschadet des Rechts auf eine Nachforderung, wenn die Vornahme der Handlung einen größeren Kostenaufwand verursacht.
Der Gläubiger hat somit im Antrag auch die Höhe des Vorschusses anzugeben, die nicht willkürlich sein darf also nachvollziehbar sein muss. Dementsprechend ist es angebracht, ein Sachverständigengutachten oder einen Kostenvoranschlag dem Antrag beizufügen. Die Kosten dieser Nachweise zählen zu den Verfahrenskosten.
Ist das Gericht der Ansicht, die Angabe des Gläubigers sind zu hoch, können sie den festzusetzenden Vorschuss schätzen und niedriger setzen. Nicht zulässig ist jedoch eine Höhersetzung des Vorschusses über den Antrag hinaus wegen § 308 Abs. 1 ZPO.
Rz. 140
Der Beschluss nach § 887 Abs. 2 ZPO ist ein Titel im Sinne von § 794 Nr. 3 ZPO, mit dem der Gläubiger dann die Zwangsvollstreckung betreiben kann, wenn der Schuldner den festgesetzten Vorschuss nicht freiwillig zahlt. Sofern der gezahlte Vorschuss die tatsächlich verbrauchten Kosten übersteigt, ist die Überzahlung an den Schuldner nach § 812 BGB zurückzuerstatten.
Alternativ kann aber auch der Gläubiger die Ersatzvornahme selbst vorfinanzieren und anschließend den Ersatz der Kosten nach § 788 ZPO als Kosten der Zwangsvollstreckung verlangen, indem er sie festsetzen lässt und anschließend vollstreckt.
Rz. 141
Versucht der Schuldner bei der Durchführung der Ersatzvornahme Widerstand zu leisten, kann nach § 892 ZPO der Widerstand durch den Gerichtsvollzieher gebrochen werden, was beispielsweise durch Gewaltanwendung durch Hinzuziehung von Zeugen geschehen kann. Der Schuldner ist auch nach Erlass des Beschlusses zur Ermächtigung der Ersatzvornahme berechtigt, die von ihm konkret geschuldete Handlung vorzunehmen, sofern noch nicht der Gläubiger von sich aus tätig geworden ist.[147] Hat aber der Gläubiger ein berechtigtes Interesse an der Ersatzvornahme wegen begründeten Zweifeln an der Ernsthaftigkeit des Erfüllungswillens des Schuldners kann er die Erfüllung ablehnen.[148]
Das ist nur ein Ausschnitt aus dem Produkt Deutsches Anwalt Office Premium. Sie wollen mehr?
Jetzt kostenlos 4 Wochen testen
Anmelden und Beitrag in meinem Produkt lesen