Rz. 152
Verweigert i.S.d. § 440 BGB ist die Nacherfüllung, wenn der Verkäufer beide möglichen Arten der Nacherfüllung ablehnt. Lehnt er eine ab und ist die andere nicht unmöglich, muss der Käufer ihn zur anderen Art der Nacherfüllung auffordern, bevor er zu den Rechtsbehelfen des § 437 Nr. 2 und 3 BGB übergehen kann.[418] Das gilt nicht, wenn der Käufer eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat (vgl. Rdn 143).
Rz. 153
Für den Rückgriff auf die Sekundäransprüche, also auch den Rücktritt spielt es keine Rolle, ob der Verkäufer zu Recht oder zu Unrecht verweigert. Das hat nur Bedeutung dafür, ob sich das Wahlrecht des Käufers (siehe Rdn 65) auch weiterhin auf die Nacherfüllung erstreckt. Das ist z.B. der Fall, wenn der Verkäufer die Fehlerbeseitigung von einer nicht berechtigten Kostenbeteiligung des Käufers abhängig macht.[419]
Rz. 154
An die Annahme einer Erfüllungsverweigerung sind strenge Anforderungen zu stellen.[420] Sie setzt voraus, dass der Verkäufer "als letztes Wort" die Erfüllung in bestimmter Weise endgültig verweigert.[421] Solange die Möglichkeit besteht, dass der Schuldner noch – insbesondere durch Fristsetzung – umgestimmt werden könnte, ist noch nicht von Erfüllungsverweigerung auszugehen.[422] Das gilt insbesondere, wenn der Käufer sofort Rücktritt verlangt und der Verkäufer aus diesem Anlass – gewissermaßen unaufgefordert – Arbeiten am Fahrzeug ablehnt.[423] Keine endgültige Erfüllungsverweigerung hat die Rechtsprechung[424] in der (unberechtigten) Ablehnung des Verkäufers gesehen, das Fahrzeug zur Nachbesserung abzuholen oder einen Leihwagen zu stellen.[425]
Rz. 155
Es reicht auch nicht aus, wenn der Verkäufer – ohne zur Nacherfüllung aufgefordert zu sein – einen Sachmangel und damit seine Haftungsverpflichtung schlechthin bestreitet[426] oder auf die Möglichkeit einer Garantieleistung durch eine andere Firma hinweist.[427] Es ist nicht Angelegenheit des Verkäufers, vom Käufer eine Gelegenheit zur Nacherfüllung zu erbitten, sondern eine Obliegenheit des Käufers, Nacherfüllung zu verlangen.[428] Bei einem nur sporadisch auftretenden Mangel, der sich bei der Vorführung gerade nicht zeigt ("Vorführeffekt"), stellt die Ablehnung weiterer Nachforschungen eine Verweigerung der Nacherfüllung jedenfalls dann dar, wenn der Mangel einen verkehrssicheren Gebrauch des Fahrzeugs beeinträchtigen würde.[429] Das Bestreiten des Mangels nur aus prozesstaktischen Gründen kann nicht als endgültige Erfüllungsverweigerung angesehen werden, wenn in erster Linie die fehlende Möglichkeit der Nacherfüllung gerügt wird.[430] Bei zusätzlicher Haftung aus Garantie (vgl. Rdn 300 ff.) muss feststehen, dass sich die Ablehnung auf die kaufvertraglich geschuldete Mängelbeseitigung und nicht auf die Inanspruchnahme aus einer Garantie bezieht.[431]
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