Rz. 314
Die Auseinandersetzung einer Miterbengemeinschaft ausschließlich nach den Regeln des Gesetzes (siehe Rdn 300 ff.) erfolgt recht selten – schon weil man die Versteigerung von Grundstücken oder den Pfandverkauf von beweglichen Sachen scheut. Die Erbteilung nach den gesetzlichen Regeln kommt allerdings häufiger vor, wenn es nur gilt, nach den gesetzlichen Regeln einzelne leicht teilbare Nachlassgegenstände aufzuteilen, z.B. Bargeld, Konten, und es sonst wegen der bescheidenen Verhältnisse des Erblassers nichts zu teilen gibt. Auch Teilungsanordnungen erfassen selten den gesamten Nachlass, so dass daneben noch Platz ist für die Auseinandersetzung nach freier Vereinbarung auf der Grundlage der Vertragsfreiheit: Der eine Miterbe bekommt das Haus, das andere Haus wird verkauft und der Erlös wird aufgeteilt, der dritte Miterbe erhält die Gemäldesammlung, der vierte Miterbe erhält den Aktienbestand.
Rz. 315
Bei dem der Vorbereitung solcher Aufteilung dienenden Verkauf des Hauses ist § 181 BGB unanwendbar, weil alle Miterben parallel gerichtete Willenserklärungen an den Käufer abgeben. Verkauf und Auflassung der minderjährigen Miterben durch deren gesetzlichen Vertreter sind genehmigungspflichtig nach § 1821 Abs. 1 Nr. 1 und 4 BGB. Wenn der Erlös nicht auf das Nachlasskonto der Miterbengemeinschaft geht, sondern direkt (aufgrund der Angaben über die Zahlung im Kaufvertrag) unter allen oder einzelnen Erben aufgeteilt wird, so wird dies bereits als Teilauseinandersetzung angesehen, bei der z.B. Eltern als gesetzliche Vertreter wegen des Verbots der Mehrvertretung (§ 181 BGB) nicht mehrere ihrer Kinder vertreten können. Es bedarf für jedes Kind eines Ergänzungspflegers (§ 1909 BGB). Auch ist die Teilauseinandersetzung nach § 1822 Nr. 2 BGB genehmigungspflichtig, wenn die Minderjährigen von Ergänzungspflegern (§§ 1909, 1915 BGB) vertreten werden.
Rz. 316
Der Erbteilungsvertrag ist grundsätzlich formlos möglich, ausgenommen er betrifft Gegenstände, hinsichtlich deren man sich nicht nach den allgemeinen Regeln ohne Beachtung einer Form verpflichten kann, z.B. Grundstücke oder GmbH-Anteile; dann müssen z.B. die Formvorschriften der § 311b Abs. 1 BGB, § 15 Abs. 3 GmbHG beachtet werden.
Rz. 317
Bei einem solchen Erbteilungsvertrag können Eltern nicht für ihr minderjähriges Kind, das Miterbe ist, handeln, wenn sie selbst oder wenn noch andere ihrer Kinder Miterben sind oder wenn ihre Verwandten in gerader Linie Miterben sind. Ihrer Mitwirkung stehen §§ 1629 Abs. 2, 181, 1795 BGB entgegen: Jedes Kind muss durch einen besonderen Ergänzungspfleger (§ 1909 BGB) vertreten werden. Auch ein beschränkt geschäftsfähiger Minderjähriger kann nicht allein handeln, weil ein Erbteilungsvertrag auch rechtlich nachteilig (§ 107 BGB) ist; er regelt die Auflösung der Erbengemeinschaft und Abweichungen vom Gesetz, selbst wenn er nicht sogleich vollzogen wird, z.B. Forderungen abgetreten werden.
Rz. 318
Der (schuldrechtliche) Auseinandersetzungsvertrag bedarf dann der familiengerichtlichen Genehmigung gemäß § 1822 Nr. 2 BGB, wenn minderjährige Kinder durch Pfleger vertreten werden. Vertreten Eltern ihr minderjähriges Kind, z.B. wenn die anderen Miterben Onkel oder Tante ihres Kindes sind, so ist § 1822 Nr. 2 BGB nicht anwendbar, weil nicht in § 1643 Abs. 2 BGB genannt.
Rz. 319
Gehört aber zum Nachlass ein Gegenstand, hinsichtlich dessen auch Eltern als gesetzliche Vertreter ihr Kind nicht ohne familiengerichtliche Genehmigung nach §§ 1643 Abs. 1, 1821, 1822 BGB verpflichten können, z.B. ein Grundstück oder ein Erwerbsgeschäft, dann bedürfen auch Eltern zum Auseinandersetzungsvertrag der familiengerichtlichen Genehmigung.
Rz. 320
Der Vollzug des Auseinandersetzungsvertrages geschieht nach den allgemeinen Regeln, also z.B. bei Grundstücken durch Auflassung (§§ 873, 925 BGB) des im Gesamthandseigentum der Miterben stehenden Grundstücks an den im Auseinandersetzungsvertrag bestimmten Miterben. Hier können Eltern auch mehrere minderjährige Kinder vertreten, weil § 181 BGB (In-Sich-Geschäfte und Mehrvertretung) und § 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB (Verwandtengeschäfte) dann Rechtsgeschäfte nicht verbieten, wenn es sich nur um die Erfüllung von Verbindlichkeiten handelt. Das ist hier der Fall, weil es um die Erfüllung des Auseinandersetzungsvertrages geht.
Wo nicht bereits anlässlich des Abschlusses des Auseinandersetzungsvertrages die Pfleger (wie üblich) auch schon die Vollzugsgeschäfte vorgenommen haben (wenn die Anordnung der Pflegschaft diese Tätigkeit mitumfasst), bedarf es zum bloßen Vollzug keiner weiteren Hinzuziehung der Pfleger, weil es sich dann um die Erfüllung einer Verbindlichkeit handelt (§ 181 BGB).
Rz. 321
Die familiengerichtliche Genehmigung des Auseinandersetzungsvertrages, z.B. hinsichtlich eines Grundstücks nach § 1821 Nr. 4 BGB, umfasst regelmäßig auch die Genehmigung der Vollzugsgeschäfte, wo diese einer besonderen Genehmigungspflicht unterliegen, wie z.B. gemäß § 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB.[16]
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