§ 11 Der Minderjährige in der Nachfolgegestaltung / 3. Folgen einer fehlerhaften Beschlussfassung

Rz. 129

Hat der gesetzliche Vertreter anstatt eines eigentlich zu bestellenden Ergänzungspflegers für den Minderjährigen die Stimmen bei der Beschlussfassung abgegeben, hat er insoweit als vollmachtloser Vertreter des Ergänzungspflegers gehandelt, sodass die abgegebene Stimme schwebend unwirksam ist. Der Ergänzungspfleger kann folglich die Stimmabgabe nachträglich gem. § 177 Abs. 1 BGB genehmigen. Hierfür muss er zudem den Vertreter nachträglich von den Beschränkungen des § 181 BGB befreien.^[177] Eine Vollmachtserteilung zugunsten der Eltern durch den Ergänzungspfleger unter vorheriger Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB ist hingegen nicht möglich, da der Ergänzungspfleger nicht die Befugnis zur Befreiung vom Verbot des Insichgeschäftes besitzt.^[178]

Rz. 130

Für die Auswirkung auf den Beschluss ist zudem entscheidend, ob die unwirksame Stimme des minderjährigen Gesellschafters ausschlaggebend für das Beschlussergebnis ist und der Beschluss entsprechend auch ohne das Mitzählen dieser unwirksamen Stimme so zustande gekommen wäre. Ein solch fehlerhafter Beschluss wäre in der GmbH analog § 243 Abs. 1 AktG anfechtbar, wenn das Beschlussergebnis förmlich festgestellt wurde.^[179]

Rz. 131

In einer Personengesellschaft wäre der Beschluss hingegen wohl nach §§ 134, 138 BGB nichtig und diese Nichtigkeit mit der Feststellungsklage gem. § 256 Abs. 1 ZPO festzustellen.^[180] Bei Beschlüssen, welche einstimmig zu fassen sind, wirkt sich die fehlerhafte Stimme hingegen sofort aus.

Vor diesem Hintergrund ist in der Praxis zu überlegen, ob es evtl. sinnvoll ist, den Minderjährigen stets nur mit maximal 24 Prozent an der Gesellschaft zu beteiligen.

Rz. 132

Problematisch ist jedoch der ebenfalls vorliegende Ladungsmangel. Die Einberufung der Gesellschafterversammlung ist nichtig, wenn diese nicht allen Gesellschaftern gegenüber wirksam erfolgt ist.^[181] Können die gesetzlichen Vertreter den Minderjährigen in der Gesellschafterversammlung nicht wirksam vertreten, sind sie auch nicht befugt, die entsprechende Einladung entgegenzunehmen. Die Versammlung ist dann nicht wirksam einberufen, eine wirksame Beschlussfassung ist nicht möglich, sodass dennoch gefasste Beschlüsse nichtig sind.^[182] Auf die Höhe der Beteiligung und die damit zusammenhängende Gewichtung der Stimmen kann es hierbei nicht ankommen. Auch die Nichtigkeit des Beschlusses kann jedoch durch nachträgliche Genehmigung des Ergänzungspflegers gem. § 242 Abs. 2 S. 4 AktG geheilt werden.^[183] Eine Heilung nach § 51 Abs. 3 GmbHG kommt hingegen nicht in Betracht, da hierfür sämtliche Gesellschafter bei der Beschlussfassung anwesend sein müssten, um zumindest stillschweigend ihr Einverständnis zur Beschlussfassung abzugeben.^[184] Hier wäre also die Anwesenheit des Ergänzungspflegers erforderlich.

Rz. 133

Die Überlegung, insbesondere für die Ladung, die Stimmabgabe und die regelmäßige Beschlussfassung einen Dauerergänzungspfleger zu bestellen, ist daher naheliegend, um insbesondere dem Zeitaufwand der vorherigen Pflegerbestellung entgegenzuwirken. Eine solche kommt jedoch nicht in Betracht, da von § 1909 BGB stets ein gegenwärtiges Bedürfnis eines Ergänzungspflegers vorausgesetzt wird.^[185]

[177] Palandt/Ellenberger, § 181 Rn 15.

[178] Bürger, RNotZ 2006, 156, 175, Fröhler, BWNotZ 2005, 129, 130.

[179] Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, Anh. § 47 Rn 116.

[180] Baumbach/Hopt/Roth, HGB, § 119 Rn 31 f.

[181] Scholz/K. Schmidt, GmbHG, § 45 Rn 95; Scholz/Seibt, GmbHG, § 51 Rn 27.

[182] Bürger, RNotZ 2006, 156, 174; Baumbach/Hopt/Roth, HGB, § 119 Rn 29.

[183] Scholz/K. Schmidt, GmbHG, § 45 Rn 87; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 51 Rn 30.

[184] Vgl. hierzu Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, § 51 Rn 34; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, § 51 Rn 35 f.

[185] Bürger, RNotZ 2006, 156, 175 f.