§ 11 Das Beweisrecht / IV. Die Anordnung der Beweisaufnahme

Rz. 707

Erfordert die Beweisaufnahme ein besonderes Verfahren, so ist die Beweisaufnahme durch einen Beweisbeschluss anzuordnen, § 359 ZPO.

Rz. 708

Der Beweisbeschluss kann aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergehen, aber auch bereits vor der mündlichen Verhandlung nach § 358a S. 1 ZPO. Soweit der Beweisbeschluss die Einholung amtlicher Auskünfte, der schriftlichen Beantwortung einer Beweisfrage durch einen Zeugen, die Begutachtung durch einen Sachverständigen oder die Einnahme des Augenscheins umfasst, kann dieser auch schon vor der mündlichen Verhandlung ausgeführt werden, § 358a S. 2 ZPO. Dies gilt auch, wenn die Beweisaufnahme vor dem beauftragten oder dem ersuchten Richter stattfinden soll.

Rz. 709

Tipp

Um sich unnötige "Durchgangstermine" zu ersparen, sollte der Bevollmächtigte immer wieder auf die Möglichkeit des § 358a ZPO hinweisen. Dies gilt insbesondere dann, wenn vor einer zumindest teilweise durchgeführten Beweisaufnahme eine gütliche Einigung der Parteien nicht zu erwarten ist und ernsthafte außergerichtliche Einigungsversuche bereits gescheitert sind, sodass auch die Durchführung einer Güteverhandlung aussichtslos erscheint.

Auch zeigt die Praxis, dass, wenn der Richter einen bedingten Beweisbeschluss nach § 358a ZPO mit Hinweisen nach § 139 ZPO und einem gerichtlichen Vergleichsvorschlag nach § 278 Abs. 1 ZPO verbindet, sich vielfach ein Vergleich im schriftlichen Verfahren nach § 278 Abs. 6 ZPO erreichen lässt.

Rz. 710

Der Inhalt des Beweisbeschlusses ist in § 359 ZPO festgelegt. Der Bevollmächtigte ist danach gehalten, mit der Zustellung des Beweisbeschlusses zu prüfen, ob dieser alle streitigen Tatsachen erfasst, über die Beweis zu erheben ist. Insbesondere ist also zu prüfen, ob

▪	der Beweisbeschluss nicht unstreitige Tatsachen als streitig behandelt;
▪	aufgrund der angeordneten Beweisaufnahme erkennbar wird, dass das Gericht streitige Tatsachen als unstreitig erachtet.

Rz. 711

Weiter ist zu prüfen, ob der gerichtliche Beweisbeschluss tatsächlich alle benannten Beweismittel erfasst und die Beweismittel dem jeweiligen Beweisführer zutreffend zugeordnet sind.

Rz. 712

Der Beweisbeschluss kann als prozessleitende Verfügung nicht selbstständig angefochten werden. Vielmehr muss die fehlerhafte Anordnung der Beweisaufnahme nach § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO als Rechtsanwendungsfehler mit der Berufung gegen das verfahrenabschließende Urteil gerügt werden.

Rz. 713

Hinweis

Erforderlich ist allerdings, dass die Fehlerhaftigkeit des Urteils auf der Fehlerhaftigkeit der Beweisanordnung beruht.

Rz. 714

Zu beachten ist aber, dass Fehler des Beweisbeschlusses gerügt werden müssen, anderenfalls eine rügelose Einlassung nach § 295 ZPO vorliegt, die eine Geltendmachung dieses Mangels mit dem Rechtsmittel in der Hauptsache ausschließt.^[424]

Rz. 715

Ansonsten kann nur eine Gegenvorstellung erhoben werden, die für das Gericht allerdings Anlass sein kann, Hinweise nach § 139 ZPO zu erteilen, wenn eine Partei erkennbar einen rechtlich oder tatsächlich erheblichen Gesichtspunkt übersehen hat. Auch kann das Gericht den Beweisbeschluss nach § 360 ZPO auf die Gegenvorstellung ändern.

[424] MüKo-ZPO/Musielak, § 359 Rn 9.