§ 11 Das Beweisrecht / cc) Die Geltendmachung des Zeugnisverweigerungsrechtes

Rz. 315

Will der Zeuge das Zeugnis aufgrund der §§ 383 oder 384 ZPO verweigern, so hat er dies vor dem zu seiner Vernehmung bestimmten Termin schriftlich zu Protokoll der Geschäftsstelle oder aber im Termin selbst darzulegen und nach § 386 Abs. 1 BGB die Gründe hierfür anzugeben und glaubhaft zu machen.

Rz. 316

Tipp

Hat der Zeuge sein umfängliches Zeugnisverweigerungsrecht schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt, ist er nicht mehr verpflichtet, in dem zur Vernehmung seiner Person bestimmten Beweisaufnahmetermin zu erscheinen. Der mit der Beratung des Zeugen beauftragte Rechtsanwalt wird den Zeugen dementsprechend anzuraten haben, seine Zeugnisverweigerung bereits vorab schriftlich mitzuteilen. Nicht ausreichend ist dagegen die fernmündliche Mitteilung des Zeugen, er mache von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch. Dies gilt auch dann, wenn der die Mitteilung entgegennehmende Richter hierüber einen Aktenvermerk fertigt.^[197]

Rz. 317

Hat der Zeuge nach § 386 ZPO von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht und besteht Streit, ob der Zeuge hierzu berechtigt ist, so hat zunächst das erkennende Gericht nach § 387 Abs. 1 ZPO von Amts wegen nach Anhörung der Parteien oder Parteivertreter zu entscheiden, ob die Zeugnisverweigerung berechtigt ist. Die Frage, ob tatsächlich ein Auskunftsverweigerungsrecht besteht, hat keinen Einfluss auf die Erscheinenspflicht. Der Zeuge, der sich nach § 386 Abs. 1 ZPO ordnungsgemäß auf ein Zeugnisverweigerungsrecht berufen hat, ist solange von seiner Pflicht, vor Gericht zu erscheinen, befreit, bis im Zwischenstreit über die Zeugnisverweigerung nach § 387 ZPO rechtskräftig sein Verweigerungsgrund für unberechtigt erklärt und er sodann erneut als Zeuge geladen ist.^[198]

Rz. 318

Billigt das erkennende Gericht dem Zeugen ein Recht zur Zeugnisverweigerung zu und bestreitet die Partei weiterhin das Recht des Zeugen zur Zeugnisverweigerung, so kann sie nach § 387 ZPO einen Antrag auf Entscheidung über das Zeugnisverweigerungsrecht durch Zwischenurteil stellen.^[199]

Rz. 319

Hinweis

Beachtet werden muss, dass der Mandant sein Antragsrecht auf Entscheidung des Zeugnisverweigerungsrechtes verliert, wenn er sich nach der Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechtes durch den Zeugen gem. § 295 ZPO rügelos zur Hauptsache einlässt.^[200]

Rz. 320

Wird das Zwischenurteil über das Recht zur Zeugnisverweigerung rechtskräftig, sind davon nur die von dem Zeugen bisher genannten Zeugnisverweigerungsrechte betroffen. Dieser kann sich also nachträglich auch noch auf andere Rechte zur Zeugnisverweigerung berufen.^[201]

Rz. 321

Gegen das Zwischenurteil über die Berechtigung der Zeugnisverweigerung ist nach § 387 Abs. 3 ZPO die sofortige Beschwerde statthaft.^[202] Beschwerdeberechtigt ist der Zeuge, soweit seine Zeugnisverweigerung für unzulässig erklärt wurde.^[203]

Rz. 322

Der Beweisführer kann sofortige Beschwerde einlegen,^[204] wenn das erkennende Gericht die Berechtigung der Zeugnisverweigerung durch Zwischenurteil festgestellt hat.

Rz. 323

Wird im Rahmen des Zwischenstreites über das Zeugnisverweigerungsrecht entweder durch das Zwischenurteil oder durch die Entscheidung über die sofortige Beschwerde das Zeugnisverweigerungsrecht für nicht bestehend erachtet, so muss der Zeuge aussagen.

Rz. 324

Verweigert er gleichwohl die Aussage, so kann das Gericht gegen ihn Ordnungsmittel nach § 390 Abs. 1 ZPO verhängen, d.h. Ordnungsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft. Führt die mehrfache Verhängung von Ordnungsgeld nicht dazu, dass der Zeuge aussagt, so kann auch unmittelbar Ordnungshaft gegen ihn verhängt werden.

Rz. 325

Tipp

Ein Zwischenstreit sollte nur dann beantragt werden, wenn aus Sicht der Partei berechtigter Anlass zu der Hoffnung besteht, dass das Gericht die fehlende Berechtigung in der Zeugnisverweigerung feststellt. Beachtet werden muss nämlich, dass die Partei, die den Antrag auf Entscheidung über das Zeugnisverweigerungsrecht stellt, die Kosten des Zeugen und eines Bevollmächtigten des Zeugen zu tragen hat, wenn sich ergibt, dass der Zeuge sein Zeugnis zu Recht verweigert hat.^[205]

[197] BFH v. 2.6.2004 – II R 7/02 n.v.

[198] BFH v. 27.1.2004 – II B 120/02.

[199] Muster eines Antrages auf Entscheidung über die Berechtigung zur Zeugnisverweigerung nach § 387 ZPO unter Rdn 735.

[200] BGH LM § 295 ZPO Nr. 9; OLG München, OLGR 1995, 274.

[201] OLG Hamm FamRZ 1999, 939.

[202] Vgl. hierzu § 18 Rdn 1 ff.

[203] S. Muster Rdn 736.

[204] Muster einer sofortigen Beschwerde des Beweisführers gegen die Anerkennung eines Zeugnisverweigerungsrechtes unter Rdn 737.

[205] Zöller/Greger, § 387 Rn 5.