Rz. 62
| 1. | Dem Antragsgegner muss genügend Zeit eingeräumt werden, eine schriftliche Stellungnahme abzugeben. Dies ist Bestandteil seines rechtlichen Gehörs und somit des Verfassungsgebotes des Art. 103 GG.[86] Mit Hinweis auf § 491 ZPO erfolgt in der Literatur die Einschränkung, dass eine Anhörung des Antragsgegners nur möglich ist, wenn der Eilzweck des selbstständigen Beweisverfahrens nicht eine sofortige Entscheidung über den Antrag gebietet.[87] |
| 2. | Es ist erforderlich für einen wirksamen Antrag auf Einleitung eines selbstständigen Beweisverfahrens, dass der Antragsteller konkrete Mängel der Werkleistung des Antragsgegners benennt. Hierfür reicht es gemäß der Symptom-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes aus, wenn der Antragsteller die Auswirkungen und Symptome des Mangels beschreibt. So muss er lediglich darlegen, dass z.B. der Keller feucht ist. Er muss nicht darüber hinaus darlegen und beweisen, dass und aufgrund welcher Tatsachen die Mängel durch die Antragsgegner verursacht wurden. Hierfür reicht lediglich die Vermutung. Demgegenüber stellt es einen Ausforschungsbeweis dar, wenn der Antragsteller versucht, die gesamte Werkleistung des Antragsgegners oder Teile hiervon pauschal und vollständig darauf überprüfen zu lassen, ob diese den vertraglichen Vorgaben oder den anerkannten Regeln der Technik entsprechen. |
[87] Fink, Das selbstständige Beweisverfahren in Bausachen, Rn 230; Zöller/Herget, § 490 Rn 1.
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