§ 10 Arbeitsrechtliche Aspekte zu Social Media / I. Einwilligung nach Art. 7 DSGVO und § 26 Abs. 2 BDSG

Rz. 8

Als Ermächtigungsgrundlage kommt eine Einwilligung nach Art. 7 DSGVO in Verbindung mit § 26 Abs. 2 BDSG in Betracht. Die Einwilligung hat nach § 26 Abs. 2 S. 3 BDSG grundsätzlich schriftlich oder elektronisch zu erfolgen, soweit nicht wegen besonderer Umstände eine andere Form angemessen ist. Die ausdrückliche Aufnahme der elektronischen Form in § 26 Abs. 2 S. 3 BDSG erfolgte mit Wirkung zum 26.11.2019, denn eine schriftliche Erklärung kommt in Anbetracht der Tatsache, dass Online-Bewerbungen und elektronisch gestützte Mitarbeiterkommunikation mittlerweile eher die Regel als die Ausnahme sind, kaum in Betracht.^[15] Die Einwilligung kann in besonderen Fällen auch konkludent erfolgen. Hierauf sollten Arbeitgeber sich aber nicht verlassen. Denn die Einwilligung ist nur dann wirksam, wenn der Bewerber durch den Arbeitgeber nach § 26 Abs. 2 S. 4 BDSG auf den vorgesehenen Zweck der Datenverarbeitung sowie über sein Widerrufsrecht nach Art. 7 Abs. 3 DSGVO aufgeklärt worden ist. Dies muss der Arbeitgeber nachweisen können.

Rz. 9

Praxishinweis

Ein solcher Hinweis kann zum Beispiel in einer Stellenausschreibung oder im Karriere-Bereich der Unternehmenshomepage vorgesehen werden.^[16] Zur Aufnahme eines solchen Hinweises ist wegen der Möglichkeit, in späteren Streitfällen auf eine konkludent erteilte Einwilligung verweisen zu können, unbedingt zu raten.

Rz. 10

In der Praxis wird es indessen an einer Einwilligung oftmals fehlen, so dass es auf anderweitige gesetzliche Erlaubnistatbestände ankommt. Zudem ist die Einwilligung im Arbeitsverhältnis grundsätzlich nicht unproblematisch, da zumindest die Besorgnis bestehen kann, dass es aufgrund des Über- und Unterordnungsverhältnisses an der Freiwilligkeit der Einwilligung fehlt.^[17] Dies hat der deutsche Gesetzgeber auch in § 26 Abs. 2 BDSG ausdrücklich erwähnt, indem er Kriterien definiert, anhand derer sich die Freiwilligkeit beurteilen lassen soll.

Wegen dieser Unsicherheiten ist Arbeitgebern grundsätzlich zu raten, sich nicht ausschließlich auf eine Einwilligung als Rechtfertigung der Datenverarbeitung zu stützen und diese nur dann zu verwenden, wenn sie auch wirklich notwendig ist und nicht auf einen gesetzlichen Erlaubnistatbestand (insb. § 26 Abs. 1 S. 1 BDSG) zurückgegriffen werden kann.

[15] Vgl. zur elektronischen Einwilligung auch Forst, NZA 2010, 427, 431.

[16] Forst, NZA 2010, 427, 431.

[17] Thüsing/Traut, Beschäftigtendatenschutz und Compliance, § 5 Rn 17 ff.; Düwell/Brink, NZA 2017, 1081, 1084.