§ 1 Vergütungsrecht / 2. Abrechnung der erbrachten Leistungen

Rz. 228

In allen Fällen des gekündigten Werkvertrags steht dem Auftragnehmer die Vergütung für die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen zu;^[282] über diese kann er also stets abrechnen.

Rz. 229

Erbrachte Leistungen sind alle Bauleistungen, die sich bis zur Kündigung bereits in dem Bauwerk verkörpert haben. Nicht zu den erbrachten Leistungen gehören daher im Regelfall bereits produzierte, aber noch nicht eingebaute Bauteile; das gilt auch, wenn diese bereits angeliefert sein sollten.^[283] Von diesem Grundsatz gibt es Ausnahmen:

Rz. 230

▪	Im VOB-Vertrag sind gem. § 6 Abs. 5 VOB/B auch die Kosten zu vergüten, die dem Auftragnehmer bereits entstanden und in den Vertragspreisen des nicht ausgeführten Teils der Leistung enthalten sind. Dies sind in erster Linie genau die produzierten, aber noch nicht eingebauten Bauteile. Auf die Abrechnung nach § 6 Abs. 5 VOB/B wird § 6 Abs. 7 VOB/B (Kündigung bei Unterbrechung größer drei Monate) und in § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B (Kündigung im Zusammenhang mit der Insolvenz des Auftragnehmers) verwiesen, sodass das Gleiche gilt.[284]
▪	Die gleiche Rechtsfolge ergibt sich (auch, wenn dort von Auslagen die Rede ist) aus § 645 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 BGB.[285] Demnach besteht Anspruch auf Erstattung der Kosten für die bereits produzierten Bauteile, wenn der Auftraggeber Untergang, Verschlechterung oder Unausführbarkeit des Werkes zu vertreten hat. Gem. § 645 Abs. 1 S. 2 BGB gilt dies auch bei einer Vertragsaufhebung nach § 643 BGB (Kündigung bei unterlassener Mitwirkung des Auftraggebers).
▪	Zudem kann der Auftraggeber nach Treu und Glauben verpflichtet sein, die bereits produzierten Teile abzunehmen und zu bezahlen. Das kommt dann in Frage, wenn die betroffenen Leistungen für die Weiterverwendung uneingeschränkt tauglich sind und dem Auftraggeber dies unter Abwägung der Umstände zumutbar ist.[286] In den meisten Fällen steht dem allerdings schon entgegen, dass der nachfolgende Unternehmer nicht bereit ist, die Teile zu verwenden.[287]

Rz. 231

Die Vergütung für die erbrachten Leistungen muss auf der Grundlage des konkreten Vertrages ermittelt werden. Dazu muss der Unternehmer die erbrachten Leistungen genau bezeichnen, diese von den nicht erbrachten Leistungen abgrenzen und sie schließlich auf der Grundlage der vereinbarten Preise bewerten.^[288]

[282] Vgl. BGH v. 26.11.1959 – VII ZR 120/58 – BGHZ 31, 224, 229; BGH v. 25.3.1993 – X ZR 17/92 – BauR 1993, 469; BGH v. 10.5.1990 – VII ZR 45/89 – BauR 1990, 632; BGH v. 12.2.2003 – X ZR 62/01 – BauR 2003, 880.

[283] BGH v. 9.3.1995 – VII ZR 23/93 – BauR 1995, 545.

[284] BGH v. 7.1.2003 – X ZR 16/01 – BauR 2003, 877.

[285] Vgl. Kniffka/Jurgeleit/Pause/Vogel, § 645 Rn 26.

[286] BGH v. 9.3.1995 – VII ZR 23/93 – BauR 1995, 545.

[287] Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher/Kniffka, Teil 8 Rn 48.

[288] Vgl. Kniffka/Jurgeleit/Schmitz, § 648 Rn 43.

a) Einheitspreisvertrag

Rz. 232

Relativ einfach ist dies beim Einheitspreisvertrag. Hier werden die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen anhand des Aufmaßes mit den festgestellten Massen entsprechend den vereinbarten Einheitspreisen abgerechnet.^[289]

Rz. 233

Zu beachten ist lediglich, dass eine Preisanpassung i.S.v. § 2 Abs. 3 VOB/B wegen kündigungsbedingter Mindermengen nicht erfolgt.^[290] Weitere Besonderheiten ergeben sich nicht.

[289] BGH v. 21.12.1995 – VII ZR 198/94 – BauR 1996, 382.

[290] OLG Celle v. 22.6.1994 – 6 U 212/93 – BauR 1995, 558.

b) Pauschalvertrag

Rz. 234

Für den Pauschalvertrag gelten die gleichen Grundsätze, was unter Umständen zu einer erheblich aufwändigeren Abrechnung führt.

aa) Detail-Pauschalvertrag

Rz. 235

Immer noch recht einfach ist die Abrechnung eines Pauschalvertrages, dem ein detailliertes Leistungsverzeichnis zugrunde lag (Detail-Pauschalvertrag). In diesem Fall können die ausgeführten Leistungen gemäß Aufmaß ebenfalls nach dem ursprünglichen Leistungsverzeichnis bezeichnet und zugleich von den nicht erbrachten Leistungen abgegrenzt werden.^[291] Grundsätzlich sind diese Leistungen dann auch mit den Preisen aus dem ursprünglichen Leistungsverzeichnis zu berechnen, allerdings mit zwei Besonderheiten:

▪	Die Pauschalierung ist regelmäßig mit einem Preisnachlass verbunden, in manchen Fällen auch mit einem Zuschlag für das übernommene Risiko. Diese Nachlässe oder Zuschläge sind bei der Abrechnung zu berücksichtigen. Der Pauschalierungsnachlass darf aber bei der Kündigungsabrechnung nicht einfach wieder hinzugesetzt werden.[292]
▪	Der Auftragnehmer hat mit der Pauschalierung das Mengenermittlungsrisiko übernommen. Steht also im Zeitpunkt der Kündigung schon fest, dass sich die Massen in bestimmten Positionen gegenüber dem Leistungsverzeichnis geändert haben oder bei vollständiger Ausführung der Leistung geändert hätten, ist der Preis für die entsprechenden Positionen an die geänderten Massen anzupassen.

[291] BGH v. 20.4.2000 – VII ZR 458/97 – BauR 2000, 1498.

[292] OLG München v. 28.1.2014 – 9 U 2296/13 Bau; Lichtenberg, IBR 2014, 260.

bb) Global-Pauschalvertrag

Rz. 236

Bei einem Pauschalvertrag, dem auch im Stadium vor Vertragsschluss kein detailliertes Leistungsverzeichnis zugrunde lag, fehlt...