§ 1 Die elterliche Sorge / aa) Rechtsnatur der Sorgeerklärung

Rz. 48

Bei der Sorgeerklärung handelt es sich um eine höchstpersönliche, formbedürftige, bedingungsfeindliche und nicht empfangsbedürftige Willenserklärung. Sie bedarf zu ihrer Wirksamkeit keiner Entscheidung des Familiengerichts, sondern lediglich der Einhaltung des Formerfordernisses des § 1626d BGB, d.h. der öffentlichen Beurkundung. Beurkundende Stelle ist regelmäßig das Jugendamt. In diesem Fall ist die Beurkundung kostenfrei, anders, wenn der Notar die Beurkundung vornimmt. Nicht berechtigt zur Beurkundung ist der Standesbeamte.^[216] Ist ein Elternteil der deutschen Sprache nicht hinreichend mächtig, so bedarf es zur Beurkundung der Sorgeerklärung eines Dolmetschers; dabei sind die Vorschriften des Beurkundungsgesetzes über die Ausschließung eines Dolmetschers wegen Verwandtschaft mit einem der Elternteils zu beachten (§ 7 Nr. 3 BeurkG).^[217] Eine Sorgeerklärung kann gemäß § 155a Abs. 5 FamFG nunmehr erstmals auch beim Familiengericht im laufenden Verfahren in einem Erörterungstermin zur Niederschrift des Gerichts abgegeben werden oder formwirksam in einem gerichtlichen Vergleich erfolgen,^[218] da dieser der Protokollierung zur Niederschrift des Gerichts gleichgestellt werden kann. Hingegen kommt eine Sorgeerklärung durch schriftlichen Vergleich i.S.v. § 36 Abs. 3 FamFG i.V.m. § 278 Abs. 6 ZPO nicht in Betracht.^[219] Dieser kann allerdings nicht gerichtlich gebilligt werden, da ein gerichtlich gebilligter Vergleich nur über das Umgangsrecht mit einem Kind und über die Herausgabe eines Kindes geschlossen werden kann (§ 156 Abs. 2 FamFG, siehe dazu § 2 Rdn 237).^[220] Ergeht trotzdem ein Genehmigungsbeschluss, so richtet sich dieser ins Leere, da ihm die formale Grundlage eines wirksam geschlossenen gerichtlich gebilligten Vergleichs fehlt.^[221]

Rz. 49

Da es nach § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB zweier übereinstimmender Sorgeerklärungen bedarf, war eine gemeinsame elterliche Sorge gegen den Willen der Mutter nach früherer Gesetzeslage nur sehr eingeschränkt über § 1680 Abs. 3 BGB i.V.m. § 1666 BGB erreichbar.^[222] Dies hat indessen bereits die Entscheidung des BVerfG vom 21.7.2010^[223] und schließlich das zum 19.5.2013 in Kraft getretene Gesetz zur Reform der elterlichen Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern^[224] grundlegend geändert (siehe hierzu Rdn 35 ff.).

[216] BT-Drucks 13/4899, S. 95.

[217] OVG Münster JAmt 2016, 214.

[218] BGH FamRZ 2011, 796 m. Anm. Völker; OLG Nürnberg FamRZ 2014, 854; a.A. DIJuF-Rechtsgutachten, JAmt 2012, 200 m.w.N.; zweifelnd auch Hammer, FamRZ 2015, 1977.

[219] Zutreffend Hammer, FamRZ 2015, 1977; a.A. AG Ludwigslust FamRZ 2015, 1976.

[220] BGH FamRZ 2011, 796 m. Anm. Völker; OLG Köln FamRZ 2013, 1592; OLG Saarbrücken, Beschl. v. 20.6.2013 – 6 UF 81/13 (n.v.); OLG Stuttgart FamRZ 2014, 1653; vgl. auch KG NJW-Spezial 2012, 389; a.A. OLG Nürnberg FamRZ 2014, 854.

[221] Inzident OLG Stuttgart FamRZ 2014, 1653; a.A. OLG Nürnberg FamRZ 2014, 854.

[222] BGH FamRZ 2001, 907; OLG Düsseldorf FamRZ 1999, 673.

[223] BVerfG FamRZ 2010, 1403.

[224] BGBl 2013 I, 795.