Rz. 35

Sind die Eltern eines Kindes bei dessen Geburt nicht miteinander verheiratet,[106] so steht nach § 1626a Abs. 3 BGB grundsätzlich die alleinige elterliche Sorge der Mutter zu. Diese kann sich zum Nachweis ihrer Alleinsorgeberechtigung vom – nach § 87c Abs. 6 S. 1 SGB VIII zuständigen – Jugendamt nach § 58a Abs. 2 SGB VIII ein Negativattest ausstellen lassen,[107] das ausweist, dass keine Sorgeerklärungen (Antragsmuster im Formularteil, siehe dazu § 13 Rdn 1 ff.) für das betroffene Kind abgegeben wurden. Es obliegt daher auch dem die Sorgeerklärung beurkundenden Notar oder Jugendamt, dies dem am Geburtsort des Kindes zuständigen Jugendamt mitzuteilen (§ 1626d Abs. 2 BGB).

 

Rz. 36

§ 1626a Abs. 1 BGB regelt die Ausnahmen von der originären Alleinsorge der Mutter. Diese Vorschrift gilt seit dem 19.5.2013 in neuer Fassung,[108] nachdem die bisher maßgebliche Regelung zuletzt durch Beschluss des BVerfG vom 21.7.2010 für mit Art. 6 Abs. 2 GG unvereinbar erklärt worden war.[109] Wie bereits in seiner Entscheidung aus dem Jahr 2003[110] ist das BVerfG davon ausgegangen, dass es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist, wenn der Gesetzgeber die elterliche Sorge für ein nichtehelich geborenes Kind zunächst der Mutter allein zuweist. Maßgeblich ist dabei u.a. die Erwägung, dass ein nichteheliches Kind in unterschiedliche familiäre Kons­tellationen hineingeboren wird. Neben dem Idealzustand, dass der Vater zusammen mit der Mutter für das Kind die Sorge tragen möchte, sind gleichermaßen Fallkonstellationen denkbar, in denen der Vater nicht feststellbar ist, nicht feststeht, grundsätzlich keine Sorge tragen will oder sogar den Umgang mit dem Kind völlig ablehnt. Auch aus der Anerkennung der Vaterschaft kann nicht per se darauf geschlossen werden, dass der Vater auch zur Ausübung der Sorge gewillt ist, zumal diese Anerkennung auch unter dem Druck eines ansonsten von ihm zu gewärtigenden Vaterschaftsfeststellungsverfahrens erfolgen kann. Ferner besteht die Gefahr, dass bei einer Koppelung der elterlichen Sorge mit der Vaterschaftsanerkennung die Bereitschaft zur freiwilligen Anerkennung der Vaterschaft abnimmt. Es wurde daher aus Kindeswohlgründen als legitimes Ziel des Gesetzgebers bewertet, dass dem Kind ab seiner Geburt eine bestimmte Person zugeordnet ist, die rechtsverbindlich für es handeln kann.[111] Dies ist die Mutter als einzig sichere Bezugsperson des Kindes (mater semper certa est). Maßgeblich für die Entscheidung des BVerfG war zunächst die aus einem bereits 2003 dem Gesetzgeber erteilten Beobachtungsauftrag gezogene Erkenntnis, dass in zahlreichen Fällen die Ablehnung der Mütter, einer gemeinsamen elterlichen Sorge mit dem Vater zuzustimmen, nicht von Kindeswohlgründen getragen wurde Zudem wurde durch das Urteil des EuGHMR vom 3.12.2009 in Sachen Zaunegger/Deutschland festgestellt, dass aufgrund der Regelung in § 1626a Abs. 2 BGB a.F. – wonach der nichteheliche Vater keine Möglichkeit hatte, gegen den Willen der Mutter gerichtlich die Herstellung der gemeinsamen elterlichen Sorge zu begehren – der Vater diskriminiert wird, weshalb diese Regelung gegen Art. 14 i.V.m. Art. 8 EMRK verstieß.[112]

 

Rz. 37

Die erwartete Umsetzung der verfassungsgerichtlichen Vorgaben durch den Gesetzgeber wurde im Vorfeld in der Literatur und von der Praxis umfassend diskutiert.[113] Zum 19.5.2013 ist nunmehr das Gesetz zur Reform der elterlichen Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern vom 16.4.2013[114] in Kraft getreten.[115] Die zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgeschlossenen Verfahren auf Herstellung der gemeinsamen bzw. Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge nach § 1626a Abs. 2 bzw. § 1672 BGB a.F. (nach der Übergangsregelung des BVerfG) sind seitdem nach neuer Gesetzeslage zu beurteilen. Daher gilt ein gestellter Antrag auf Ersetzung der Sorgeerklärung gem. Art. 229, § 30 EGBGB als Antrag auf Übertragung der elterlichen Sorge gem. § 1626a Abs. 2 BGB. Darüber hinaus kann auch uneingeschränkt für Kinder, die vor Inkrafttreten der Neuregelung geboren wurden, ein auf § 1626a BGB gestützter Sorgerechtsantrag gestellt werden.[116]

 

Rz. 38

Die gemeinsame Sorge kann nun – wie bisher – durch Sorgeerklärungen beider Elternteile (siehe hierzu näher Rdn 35) oder Heirat der Eltern entstehen (§ 1626a Abs. 1 Nr. 1 bzw. Nr. 2 BGB). Erstmals können die Sorgeerklärungen gemäß § 155a Abs. 5 FamFG auch beim Familiengericht im laufenden Verfahren in einem Erörterungstermin zur Niederschrift des Gerichts abgegeben werden. § 1626a Abs. 1 Nr. 3 eröffnet ferner dem Familiengericht nunmehr die Möglichkeit, auf Antrag eines Elternteils ganz oder teilweise[117] (§ 1626a Abs. 1 Nr. 3: "soweit") die gemeinsame Sorge zu übertragen. Der Gesetzgeber hat hier ausdrücklich ein neues gesetzliches Leitbild der gemeinsamen elterlichen Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern geschaffen.[118]

 

Rz. 39

Der Ablauf des Verfahrens nach § 1626a Abs. 2 BGB[119] zur Begründung der gemeinsamen Sorge lässt sich wie folgt darstellen:

 

Rz. 40

Ausgangspunkt für ...

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