Ein Absinken der Beschäftigtenzahl unter den Schwellenwert führt laut BAG dazu, dass der Sonderkündigungsschutz für den Datenschutzbeauftragten nach § 4f Abs. 3 S. 5 BDSG in der bis 24. Mai 2018 gültigen Fassung entfällt, ohne dass es eines Widerrufs der Bestellung durch den Arbeitgeber bedarf. Ab diesem Zeitpunkt beginnt sodann der nachwirkende Sonderkündigungsschutz.
Der Kläger war bei einem australischen Bankinstitut, welches auch in Frankfurt a.M. eine Niederlassung unterhält, seit April 2010 als „Director Institutional Banking“ beschäftigt. Zu diesem Zeitpunkt waren 9 Beschäftigte in der Niederlassung tätig, welche alle ständig automatisiert personenbezogene Daten verarbeiteten.
Datenschutzbeauftragten gem. § 4f BDSG a.F erhielt ordentliche Kündigung
Ab Juni 2010 wurde der Kläger zum Datenschutzbeauftragten gem. § 4f BDSG a.F. bestellt. Im April 2017 kündigte die Beklagte den Kläger mit zwei Kündigungsschreiben ordentlich unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfristen, zum 31.07.2017 bzw. zum 30.09.2017, hilfsweise zum nächstzulässigen Termin. Zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs waren in der Niederlassung insgesamt 8 Arbeitnehmer beschäftigt.
BAG zur Folge der Beschäftigtenzahl unter dem Schwellenwert
Das Arbeitsgericht Frankfurt a.M. hatte festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigungen nicht aufgelöst sei. Die Berufung der Beklagten wurde zurückgewiesen. Die Revision der Beklagten vor dem Bundesarbeitsgericht hatte Erfolg. Der Kläger konnte sich nicht auf den Sonderkündigungsschutz berufen, da die Beklagte zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungen nicht mehr als 9 Personen ständig mit der automatisierten Verarbeitung personenbezogener Daten beschäftigte.
Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts führe unter Auslegung der Norm
„ein Absinken der Beschäftigtenzahl unter den Schwellenwert des § 4f Abs. 1 Satz 4 BDSG a.F. während der Tätigkeit als Datenschutzbeauftragter dazu, dass dessen Sonderkündigungsschutz nach § 4f Abs. 3 Satz 5 BDSG a.F. entfalle, ohne dass es eines Widerrufs der Bestellung durch den Arbeitgeber bedarf.“
Maßgeblich sind objektive Voraussetzungen zum Zeitpunkt der Kündigung
Nach dem Wortlaut der Regelung sei anzunehmen, dass ein Sonderkündigungsschutz nur bestehe, wenn zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs die Voraussetzungen für eine verpflichtende Bestellung eines Beauftragten für Datenschutz vorliegen, so das BAG weiter. Für dieses Verständnis spreche zudem die sich aus der Gesetzesbegründung ergebende gesetzesübergreifende Systematik. Der Gesetzgeber habe sich bei der Einführung des Sonderkündigungsschutzes auf die entsprechenden Regelungen wie derjenigen bei Betriebsratsmitgliedern (§ 15 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 KSchG) bezogen. Dies spreche für die Übertragbarkeit entsprechender Wertungen.
Kläger steht evtl. nachwirkender Kündigungsschutz zu
Es sei daher folgerichtig, dass der Sonderkündigungsschutz mit Absinken der Beschäftigtenzahl unter den Schwellenwert ende und der nachwirkende Kündigungsschutz des § 4f Abs. 3 Satz 6 BDSG a.F. beginne. Da das Landesarbeitsgericht selbst keine Feststellung dazu getroffen hatte, wann der Schwellenwert nicht mehr überschritten war, musste der Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen werden. Ob zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungen im April 2017 die Jahresfrist bereits abgelaufen war, lasse sich den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entnehmen, so die Begründung des 2. Senats.
(BAG, Urteil v. 05.12.2019, 2 AZR 223/19)
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Hintergrundwissen:
Jede nichtöffentliche Stelle, die personenbezogene Daten von Arbeitnehmern oder anderen Personen automatisiert erhebt, verarbeitet oder nutzt, hat innerhalb eines Monats nach Aufnahme ihrer Tätigkeit einen betrieblichen Beauftragten für Datenschutz schriftlich zu bestellen,
- wenn insbesondere die Verarbeitung automatisiert erfolgt (EDV) und damit in der Regel mindestens 10 Arbeitnehmer ständig beschäftigt sind.
- Das Gleiche gilt, wenn personenbezogene Daten auf andere Weise erhoben, verarbeitet oder genutzt werden und damit in der Regel mindestens 20 Personen beschäftigt sind.
Zuwiderhandlungen können mit Geldbuße bis zu 25.000 EUR geahndet werden.
Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Datenschutzbeauftragten ist unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, welche die verantwortliche Stelle zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen (§ 38 Abs. 2 i. V. m. § 6 Abs. 4 Satz 2 BDSG 2018; vgl. § 4f Abs. 3 Satz 5 BDSG a. F.).
Der besondere Kündigungsschutz gilt nur, wenn der Arbeitgeber nach Art. 37 Abs. 1 DSGVO bzw. Abs. 4 DSGVO i. V. m. § 38 Abs. 1 BDSG 2018 (§ 4f Abs. 1 BDSG a. F.) zur Bestellung eines Datenschutzbeauftragten verpflichtet ist (§ 38 Abs. 2 BDSG 2018; vgl. § 4f Abs. 3 Satz 5 BDSG a. F.).
Durch die Anknüpfung an die Verpflichtung zur Bestellung kommt zum Ausdruck, dass ein besonderer Kündigungsschutz nicht besteht, wenn der Verantwortliche (Art. 4 Nr. 7 DSGVO) bzw. der Auftragsverarbeiter (Art. 4 Nr. 8 DSGVO) sich freiwillig dazu entscheidet, einen Beauftragten für den Datenschutz zu bestellen. Eine Ausdehnung des Kündigungsschutzes auch auf nicht zur Bestellung verpflichtete Stellen würde diese im Ergebnis davon abhalten, freiwillig einen Datenschutzbeauftragten zu bestellen, und führte zu einem vom Gesetzgeber nicht gewollten Ergebnis.
Aus: Deutsches Anwalt Office Premium