Prof. Dr. Gregor Thüsing LL.M
 

Rz. 2

Die Anwendung des § 16 KSchG setzt die rechtskräftige gerichtliche Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung einer der in § 15 Abs. 1–3b KSchG genannten Personen bzw. die Feststellung voraus, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst worden ist.[1]

 
Hinweis

Hierbei reicht die in einem Rechtsstreit mit anderem Streitgegenstand (z. B. auf Fortzahlung der Vergütung) inzidenter getroffene Feststellung der Unwirksamkeit nicht aus, sondern der Antrag auf eine solche Feststellung muss Streitgegenstand des Prozesses gewesen sein.[2]

 

Rz. 3

Liegt eine entsprechende gerichtliche Entscheidung vor und will der Arbeitnehmer an dem alten Arbeitsverhältnis nicht festhalten, muss er binnen einer Woche nach Rechtskraft des Urteils durch Erklärung gegenüber dem alten Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung bei diesem verweigern (§ 16 Satz 1 KSchG). Hierzu genügt es, dass der Arbeitnehmer eine entsprechende schriftliche Mitteilung innerhalb der Frist zur Post gibt.[3] Das alte Arbeitsverhältnis erlischt mit Zugang der fristgemäß abgegebenen Verweigerungserklärung (§ 16 Satz 2 KSchG i. V. m. § 12 Satz 3 KSchG).[4]

 

Rz. 4

Macht der Arbeitnehmer nicht von seinem Klagerecht Gebrauch, beharrt aber auf der Unwirksamkeit der Kündigung und erkennt der Arbeitgeber schließlich deren Unwirksamkeit an, so besteht das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber unverändert fort.[5] Dem Arbeitnehmer steht kein Wahlrecht nach § 16 Satz 1 KSchG zu; er kann das Arbeitsverhältnis einseitig nur durch eine ordentliche oder ggf. außerordentliche Kündigung beenden.[6]

 

Rz. 5

Verlangt nun der bisherige Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, ist der Arbeitnehmer hierzu nicht verpflichtet, wenn er zwischenzeitlich ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen ist. Der der Arbeitsaufnahme entgegenstehende Hinderungsgrund in Form des neuen Arbeitsverhältnisses kann dem Arbeitnehmer nicht als schuldhaftes Verhalten zugerechnet werden, da er im Hinblick auf § 615 Satz 2 BGB das neue Arbeitsverhältnis eingehen durfte.[7]

[1] KR/Kreft, 13. Aufl. 2022, § 16 KSchG, Rz. 3; ErfK/Kiel, 24. Aufl. 2024, § 16 KSchG, Rz. 2.
[2] ErfK/Kiel, 24. Aufl. 2024, § 16 KSchG, Rz. 2; KR/Kreft, § 16 KSchG, Rz. 3; BTM/Backmeister, KSchG, 4. Aufl. 2009, § 16 KSchG, Rz. 1.
[3] ErfK/Kiel, 24. Aufl. 2024, § 16 KSchG, Rz. 2; BeckOK/Volkening, 68. Edition, Stand: 1.06.2023, § 16 KSchG, Rz. 4.
[4] Vgl. hierzu Rambach, § 12, Rz. 32.
[5] KR/Kreft, § 16 KSchG, Rz. 5.
[6] KR/Kreft, § 16 KSchG, Rz. 5.
[7] KR/Kreft, § 16 KSchG, Rz. 5

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