Wie so oft, hinkt auch hier die rechtliche Bewertung der aktuellen technologischen Entwicklung einen Schritt hinterher. Gesetzgeberisch wurden noch kaum Grundlagen geschaffen. In dem im Jahr 2010 vorgelegten, aber nie verabschiedeten Entwurf eines Beschäftigtendatenschutzgesetzes war vorgesehen, dass sich der Arbeitgeber im Rahmen von Stellenbesetzungen nur auf Netzwerke stützen darf, die gerade der beruflichen Präsentation dienen (z. B. Xing, LinkedIn).[1] Eine vergleichbare ausdrückliche Regelung gibt es in der heute geltenden Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) und im aktualisierten Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) nicht, wenn auch die Frage unter DSGVO und BDSG genauso beantwortet werden muss. Damit wird aber dennoch nur ein kleiner Ausschnitt der bestehenden Fragestellungen berührt. Lediglich ein paar verlässliche Eckpfeiler gibt es.
2.1 Nutzung während der Arbeitszeit
Die Nutzung von Social Media während der Arbeitszeit ist nur zulässig, wenn dies der Arbeitgeber gestattet. Die private Internetnutzung mithilfe der Arbeitsplatzrechner des Arbeitgebers ist insgesamt von der Gestattung durch den Arbeitgeber abhängig.[1] Einen Anspruch hierauf hat der Arbeitnehmer nicht. Lässt der Arbeitgeber die Privatnutzung zu, kann er den Umfang begrenzen. Er kann z. B. bei allgemein freiem privatem Zugang des Internets die Nutzung von Social Media verbieten. Missachtet der Arbeitnehmer diese Vorgaben des Arbeitgebers, riskiert er eine Abmahnung, bei Wiederholung auch die Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Seit einiger Zeit hat sich die Nutzung von Social Media klar auf die privaten Smartphones der Arbeitnehmer verschoben. Da es sich um Privatgeräte der Arbeitnehmer handelt, kann die Nutzung nicht mit dem Argument der Betriebsmittel des Arbeitgebers untersagt werden. Es bleibt allerdings dabei, dass Arbeitnehmer die Arbeitszeit ausschließlich für die Zwecke des Unternehmens einzusetzen haben. Social Media-Nutzung über private Smartphones in der Arbeitszeit ist insofern weiterhin von der Gestattung durch den Arbeitgeber abhängig.
2.2 Nutzung während der Freizeit
Umgekehrt darf der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nicht untersagen, Social Media in seiner Freizeit über einen privaten Internetanschluss oder über sein Smartphone zu nutzen. Solange kein besonderes Geheimhaltungsinteresse an dem Bestehen eines Arbeitsverhältnisses besteht, was absoluter Ausnahmefall sein dürfte, kann der Arbeitgeber auch nicht verhindern, dass der Arbeitnehmer in elektronischen Netzwerken die Firma seines Arbeitgebers angibt.
2.3 Freie Meinungsäußerung und Treuepflicht des Arbeitnehmers
Der Arbeitnehmer hat eine Treuepflicht gegenüber seinem Arbeitgeber. Er darf ihn daher nicht öffentlich beleidigen, verleumden oder ihm übel nachreden. Die grundsätzlich auch im Arbeitsverhältnis bestehende Meinungsfreiheit endet bei der Verwirklichung von Straftatbeständen. Die Rücksichtnahmepflicht nach § 241 Abs. 2 BGB beschneidet bei Straftaten das Äußerungsrecht des Arbeitnehmers.[1] Der Vergleich betrieblicher Verhältnisse und Vorgehensweisen mit dem nationalsozialistischen Terrorsystem und erst recht mit den in Konzentrationslagern begangenen Verbrechen überschreitet z. B. die Grenze der freien Meinungsäußerung und darf daher nicht in der Öffentlichkeit, wie über eine Internetseite, vorgenommen werden.[2] Bezeichnet ein Arbeitnehmer seinen Arbeitgeber auf Facebook als "Menschenschinder" und "Ausbeuter" und seine Tätigkeit als "dämliche Scheiße", rechtfertigt das die fristlose Kündigung.[3] Kombiniert ein Arbeitnehmer auf Facebook ein Emblem des Arbeitgebers mit einem Fisch und betitelt dies mit "Unser Fisch stinkt vom Kopf" und kommentiert eine andere Arbeitnehmerin dies mit dem "Gefällt mir"-Button, so kann ihre Kündigung gerechtfertigt sein.[4] Auch die Verwendung von Emoticons in Bezug auf Vorgesetzte kann eine Beleidigung und Pflichtverletzung darstellen.[5] Arbeitnehmer müssen auch im Privatbereich Rücksicht auf den Arbeitgeber nehmen und dürfen unzulässige Schmähkritik nicht in Verbindung mit dem Arbeitgeber bringen. Betreibt ein Arbeitnehmer eine rechtsradikale Facebook-Seite, auf der er mit Namen, Beruf und Foto in Dienstuniform seines Arbeitgebers gezeigt wird, und postet dort ein Foto einer meckernden Ziege mit einer Sprechblase mit den Worten "Achmed, ich bin schwanger", so kann dies die außerordentliche fristlose Kündigung des Arbeitgebers rechtfertigen.[6]
Entscheidend für die Wirksamkeit einer auf der Beleidigung fußenden Kündigung ist aber auch, in welchem Kreis der Eintrag im sozialen Netzwerk erfolgte. Da nach der Rechtsprechung des BAG Beleidigungen im vertraulichen Gespräch grundrechtlich geschützt sind[7], kann ein Eintrag, der nur von wenigen Freunden gelesen werden kann, die Kündigung nicht rechtfertigen; anders wenn viele Freunde oder gar jedermann den Eintrag zur Kenntnis nehmen kann.
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