Rz. 8
Verträge, die den Arbeitnehmer verpflichten, während seines Urlaubs eine dem Urlaubszweck widersprechende Erwerbstätigkeit zu verrichten, sind nach h. M. nicht deshalb unwirksam. Denn § 8 BUrlG enthält kein gesetzliches Verbot i. S. d. § 134 BGB.[1] Zu Recht verweist das BAG in seiner Entscheidung vom 25.2.1988[2] darauf, dass § 8 BUrlG nur den Arbeitnehmer verpflichtet, während seines Urlaubs eine urlaubszweckwidrige Erwerbstätigkeit zu unterlassen. Einen entsprechenden Vertragsschluss mit einem Dritten verbietet die Norm aber nicht.[3] Damit ist eine verbotene Erwerbstätigkeit i. S. d. § 8 BUrlG lediglich eine gesetzlich geregelte Nebenpflichtverletzung des Arbeitnehmers in seinem beurlaubten Arbeitsverhältnis.
Soweit teilweise im Schrifttum noch die Auffassung vertreten wird, § 8 BUrlG sei eine Verbotsnorm i. S. d. § 134 BGB, ein Verstoß führe zur Nichtigkeit des mit einem Dritten abgeschlossenen Vertrags[4], hat dies keine Auswirkungen auf den Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers gegen den Dritten. Diese Auffassung behilft sich bereits mit der Lehre vom faktischen Arbeitsverhältnis. Deshalb ist die Vergütung trotz fehlender Vertragsgrundlage von dem Dritten zu zahlen. Eine bereits gezahlte Vergütung kann nicht mehr zurückgefordert werden.[5]
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