Tillmanns/Mutschler, MuSchG § 28 Behördliches Genehmigun ... / 2.2 Prüfung durch die Aufsichtsbehörde

Rz. 7

Nach Eingang des Antrags erfolgt zunächst eine formelle Prüfung durch die Aufsichtsbehörde. Dabei muss geprüft werden, ob der Antrag formell einwandfrei und vollständig ist. In diesem Zusammenhang prüft die Behörde, ob ein Einverständnis der Frau vorliegt und ob eine ärztliche Bescheinigung vorgelegt wird, aus der sich ergibt, dass nichts gegen eine Beschäftigung der schwangeren oder stillenden Frau spricht. Zudem muss dem Antrag eine Dokumentation der Beurteilung der Arbeitsbedingungen nach § 14 Abs. 1 MuSchG beigefügt sein.

Die Aufsichtsbehörde muss dem Arbeitgeber nach § 28 Abs. 2 Satz 2 unverzüglich^[1] mitteilen, wenn noch Unterlagen fehlen und nachzureichen sind. Damit wird dem Arbeitgeber ein Nachbessern des Antrags ermöglicht, ohne dass eine Ablehnung des Antrags ausschließlich aus formellen Gründen zu befürchten ist. So kann die unterbrechungsfreie Weiterarbeit der Frau erreicht werden, wodurch den Interessen der Frau an der Sicherung ihres Arbeitsplatzes und den Interessen des Arbeitgebers an der Aufrechterhaltung der Arbeitsabläufe Rechnung getragen wird.

Der Arbeitgeber darf die Frau unter den Voraussetzungen des Abs. 1 entsprechend dem Antrag beschäftigen, soweit die Behörde nicht trotz vollständiger Unterlagen eine vorläufige Untersagung der Beschäftigung ausspricht. Dabei kann die Aufsichtsbehörde die Beschäftigung vorläufig (nur) untersagen, soweit dies erforderlich ist, um den Schutz der Gesundheit der Frau oder ihres Kindes sicherzustellen. Dies kommt nur bei Vorliegen einer unverantwortbaren Gefährdung der schwangeren Frau oder des Kindes, insbesondere durch Alleinarbeit, in Betracht.

Rz. 8

Die Aufsichtsbehörde muss sodann eine materielle Prüfung des Antrags durchführen. Dies hat innerhalb einer Frist von 6 Wochen zu erfolgen, damit die schwangere oder stillende Frau sowie der Arbeitgeber Rechtssicherheit in Bezug auf die Beschäftigung bis 22 Uhr erhalten.

Der Gesetzgeber geht davon aus, dass die Behörde nach der materiellen Prüfung i. d. R. nichts weiter veranlassen muss. Nach § 28 Abs. 3 gilt die Genehmigung nach Ablauf der 6-wöchigen Frist als erteilt, sofern nicht eine ausdrückliche Ablehnung des Antrags erfolgt. Der Arbeitgeber erhält also keine positive Genehmigung seines Antrags, vielmehr führt das Verstreichen der Frist zu einer Genehmigungsfiktion. Dem Arbeitgeber wird so im Regelfall die durchgängige Beschäftigung der Frau ermöglicht.

Nach § 28 Abs. 3 Satz 2 kann der Arbeitgeber von der Aufsichtsbehörde die Bescheinigung des Eintritts der Genehmigungsfiktion verlangen, um so Rechtsklarheit zu erlangen. Das Gesetz verweist dabei auf die allgemeine Vorschrift für die Genehmigungsfiktion im Verwaltungsverfahren (§ 42a des Verwaltungsverfahrensgesetzes^[2]), sodass eine schriftliche Bestätigung des Ablaufs der 6-wöchigen Prüfungsfrist begehrt werden kann.

Rz. 9

Nur für den Fall, dass die Behörde nach der materiellen Prüfung zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beschäftigung eine unverantwortbare Gefährdung für die schwangere oder stillende Frau oder für ihr Kind darstellt, kann sie den Antrag ablehnen.^[3] Da der Gesetzgeber mit dieser Vorschrift eine Stärkung der Entscheidungsfreiheit der Frau erreichen will, wird man an die Ablehnung der Genehmigung von Nachtarbeit bis 22 Uhr aber hohe Anforderungen stellen müssen. Eine Ablehnung wird daher bspw. erfolgen können, wenn der Arbeitgeber keine hinreichenden Vorkehrungen trifft, um eine Gefährdung der schwangeren Frau oder ihres Kindes durch Alleinarbeit in der Zeit zwischen 20 Uhr und 22 Uhr auszuschließen.

Mit der Ablehnung des Antrags wird die Weiterbeschäftigung zwischen 20 Uhr und 22 Uhr unzulässig. Da der Arbeitgeber aber nach dem Wortlaut der Abs. 2 und 3 bis zur Bekanntgabe des Gegenteils von einer Zulässigkeit der Beschäftigung ausgehen darf, bleibt die bis zum Zugang der Ablehnungsentscheidung verrichtete Nachtarbeit mutterschutzrechtlich zulässig. Nach Zugang der ablehnenden Entscheidung darf der Arbeitgeber die Frau aber nicht weiterbeschäftigen, ansonsten riskiert er die Sanktionen der §§ 32 Abs. 1 Nr. 1, 33 MuSchG.

Die Ablehnung des Genehmigungsantrags des Arbeitgebers durch die Aufsichtsbehörde stellt einen Verwaltungsakt mit Doppelwirkung^[4] dar, sodass sowohl der Arbeitgeber als auch die betroffene Frau hiergegen Widerspruch binnen eines Monats nach Bekanntgabe (§§ 68 ff. VwGO) einlegen können. Bleibt dieser erfolglos, so steht ihnen der Weg einer Verpflichtungsklage (§42 Abs. 1, 2. Alt. i. V. m. § 74 Abs. 2 VwGO) zum Verwaltungsgericht offen.

Rz. 10

Durch den Hinweis in Abs. 4 der Vorschrift macht der Gesetzgeber deutlich, dass für eine Rücknahme einer rechtswidrigen Genehmigung oder den Widerruf einer (ursprünglich) rechtmäßig erteilten Genehmigung die Vorschriften des allgemeinen Verwaltungsrechts, also insbesondere die §§ 48, 49, 51 des Verwaltungsverfahrensgesetzes, maßgeblich sind. Nach einer Rücknahme oder einem Widerruf der Genehmigung wird die Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmerin zwischen 20 und 22 Uhr unzulässig.

Una...