Rz. 4
Der Wahlvorstand stellt vor jeder Betriebsratswahl die Größe des Betriebsrats fest. Maßgeblicher Zeitpunkt dafür ist der Zeitpunkt der Wahl, also der Erlass des Wahlausschreibens. Entscheidend ist die Zahl der in diesem Zeitpunkt "in der Regel" tätigen Arbeitnehmer, und zwar so, wie sie vom Wahlvorstand beim Erlass des Wahlausschreibens nach pflichtgemäßem Ermessen eingeschätzt werden kann (BAG, Beschluss v. 12.10.1976, 1 ABR 1/76). Dabei hat der Wahlvorstand auch die künftigen, aufgrund konkreter Entscheidungen des Arbeitgebers zu erwartenden Entwicklungen des Beschäftigtenstands zu berücksichtigen (BAG, Beschluss v. 25.11.1992, 7 ABR 7/92; BAG, Beschluss v. 12.11.2008, AP Nr. 13 zu § 9 BetrVG). So können beispielsweise ausgeschriebene Stellen, die noch nicht besetzt sind, berücksichtigt werden (so LAG Frankfurt, Beschluss v. 5.4.2002, 9 TaBV Ga 64/02). Gleiches gilt für geplante Entlassungen, etwa aufgrund eines Interessenausgleichs oder Sozialplans, der dem BR bekannt ist (BAG, Beschluss v. 18.10.2011, 1 AZR 335/10). Dabei soll es auf die nach außen hin erkennbare Anzahl der ausgeschriebenen bzw. gestrichenen Stellen ankommen. Bloße Vermutungen des Wahlvorstandes hinsichtlich der Personalentwicklung sind nicht zu berücksichtigen.
Arbeitnehmer, denen aus betriebsbedingten Gründen gekündigt wurde, deren Kündigungsfrist noch nicht abgelaufen ist und die gegen die Kündigung Klage erhoben haben, zählen nach der Rechtsprechung (LAG Hamm, Beschluss v. 23.2.2007, 10 TaBV 104/06) nicht mehr zu den in der Regel beschäftigten Arbeitnehmern nach § 9 BetrVG. Entscheidend ist, ob die Arbeitsplätze auf Dauer entfallen sollen, denn für die Feststellung der Arbeitnehmerzahl ist nicht nur der Personalbestand in der Vergangenheit zugrunde zu legen, sondern auch die künftige, aufgrund konkreter Entscheidungen des Arbeitgebers zu erwartende Entwicklung des Beschäftigungsstandes.
Nach der Wahl eintretende Änderungen des Beschäftigungsstandes haben keine Auswirkungen. Es gibt allerdings den Sonderfall des § 13 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG (wenn mit Ablauf von 24 Monaten, vom Tage der Wahl an gerechnet, die Zahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer um die Hälfte, mindestens aber um fünfzig gestiegen oder gesunken ist). Die Folge ist dann die Neuwahl. Ferner kann es geschehen, dass die Zahl der regelmäßig beschäftigten wahlberechtigten Arbeitnehmer unter die Mindestgrenze von fünf Arbeitnehmern sinkt. In diesem Fall endet die Amtszeit des Betriebsrats (§ 21 BetrVG) beziehungsweise ist die Betriebsratswahl, sofern sie in diesem Zeitpunkt noch andauert, unverzüglich abzubrechen.
Rz. 5
Bei der Zählung ist auf die "in der Regel" (regelmäßig) Beschäftigten abzustellen. Je nach Größe (bis zu 51 AN) muss noch die Wahlberechtigung nach § 7 BetrVG hinzutreten. Regelmäßig beschäftigt sind die bei normalem Betriebsverlauf ständig beschäftigten Arbeitnehmer. Der Jahresdurchschnitt kann davon abweichen und ist nicht maßgeblich. Abzustellen ist auf die Beschäftigungslage, die im Allgemeinen für den Betrieb kennzeichnend ist (BAG, Beschluss v. 12.10.1976, 1 ABR 1/76; BAG, Urteil v. 16.11.2004, 1 AZR 642/03; BAG, Beschluss v. 7.5.2008, AP Nr. 12 zu § 9 BetrVG; BAG, Beschluss v. 12.11.2008, AP Nr. 13 zu § 9 BetrVG[1]). Dabei sind auch die regelmäßig beschäftigten Aushilfskräfte, geringfügig Beschäftigte oder Teilzeitkräfte voll, nicht nur zeitanteilig, zu berücksichtigen, wenn ihr Einsatz zum normalen Geschäftsbetrieb zählt. Das ist der Fall, wenn sie während des größten Teils des Jahres beschäftigt werden (BAG, Beschluss v. 7.5.2008, AP Nr. 12 zu § 9 BetrVG; BAG, Beschluss v. 12.11.2008, AP Nr. 13 zu § 9 BetrVG). Nicht zu berücksichtigen sind dagegen Arbeitnehmer, die mit dem Arbeitgeber lediglich eine Rahmenvereinbarung haben, wonach sie in Spitzenzeiten für einzelne Tage, Schichten oder Projekte jeweils einen (gesondert abzuschließenden) Arbeitsvertrag erhalten (LAG München, Beschluss v. 18.1.2007, 4 TaBV 94/06, bestätigt durch BAG, Beschluss v. 7.5.2008, 7 ABR 17/07). Voraussetzung für die Arbeitnehmereigenschaft ist das Vorhandensein eines Arbeitsvertrages, mithin einer vertraglichen Verpflichtung zur Arbeitsleistung. Eine Rahmenvereinbarung, die nur die Bedingungen erst noch abzuschließender, auf den jeweiligen Einsatz befristeter Arbeitsverträge wiedergibt, selbst aber noch keine Verpflichtung zur Arbeitsleistung begründet, ist kein Arbeitsvertrag (BAG, Urteil v. 31.7.2002, 7 AZR 181/01). Es fehlt damit noch an einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitgeber und Aushilfskraft, die erst zustande kommt, wenn der Arbeitgeber die Aushilfskraft tatsächlich benötigt und ihr anbietet, an bestimmten Tagen tätig zu sein. Nimmt die Aushilfskraft dieses Angebot an, besteht zwischen ihr und dem Arbeitgeber eine arbeitsvertragliche Bindung nur für die Dauer des einzelnen befristeten Arbeitsverhältnisses. Nur während dieser Zeit ist die Aushilfe in die betriebliche Organisation eingegliedert. Etwas anderes gilt bei einem Teilzeit-Abrufarbeitsverh...
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