Thüsing/Rachor/Lembke, KSch... / 5.3.6 Bedeutung der Zustimmungsbedürftigkeit für das Recht des Arbeitgebers zur außerordentlichen Kündigung

5.3.6.1 Wirksamkeitsvoraussetzung

 

Rz. 79

Eine ohne Zustimmung des Betriebsrats erklärte außerordentliche Kündigung ist unwirksam. Das BAG und die nahezu einhellige Lehre im Schrifttum verlangen, dass die Zustimmung vor Ausspruch der Kündigung vorliegt (BAG, Beschluss v. 22.8.1974, 2 ABR 17/74).

 

Rz. 80

Stellt man nur auf den Gesetzestext des § 103 Abs. 1 BetrVG ab, so ist es unerheblich, ob der Betriebsrat der außerordentlichen Kündigung vorher oder nachträglich zustimmt. § 15 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 KSchG bestimmt aber, dass eine außerordentliche Kündigung nur zulässig ist, wenn die nach § 103 BetrVG erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch gerichtliche Entscheidung ersetzt ist. Der Wortlaut dieser Bestimmung spricht also dafür, dass eine nachträgliche Zustimmung des Betriebsrats nicht genügt. Dann ergibt sich aber die Schwierigkeit, die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB einzuhalten. Der Arbeitgeber kann sein Kündigungsrecht nicht deshalb verlieren, weil der Betriebsrat der Kündigung nicht innerhalb der Kündigungserklärungsfrist zugestimmt hat. Diesen Normenkonflikt kann man lösen, indem man zulässt, dass der Arbeitgeber innerhalb der 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB die außerordentliche Kündigung erklärt, wenn er innerhalb dieser Frist zugleich das Zustimmungsersetzungsverfahren vor dem Arbeitsgericht einleitet. Das BAG ist dagegen zu Recht der Meinung, dass die Zustimmung des Betriebsrats ausnahmslos vor Ausspruch der Kündigung vorliegen müsse (vgl. BAG, Beschluss v. 22.8.1974, 2 ABR 17/74). Nach seiner Ansicht ist die außerordentliche Kündigung, die vor Erteilung oder Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats ausgesprochen wird, unheilbar nichtig; sie kann weder durch die nachträgliche Zustimmung des Betriebsrats noch durch deren Ersetzung im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren wirksam werden (BAG, Beschluss v. 20.3.1975, 2 ABR 111/74). Das BAG korrigiert deshalb den Ablauf der Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB, wenn der Betriebsrat seine Zustimmung nicht erteilt, sie aber auf Antrag des Arbeitgebers durch das Arbeitsgericht ersetzt wird.

5.3.6.2 Verhältnis zu § 626 Abs. 2 BGB

 

Rz. 81

Nach § 626 Abs. 2 BGB kann die außerordentliche Kündigung nur innerhalb von 2 Wochen nach Kenntniserlangung der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen erfolgen. Diese Vorschrift gilt auch für die außerordentliche Kündigung von Betriebsratsmitgliedern und die anderen in Abs. 1 genannten Personen, die den besonderen Kündigungsschutz im Rahmen der Betriebsverfassung genießen (ebenso BAG, Beschluss v. 22.8.1974, 2 ABR 17/74).

 

Rz. 82

§ 15 Abs. 13 KSchG enthält zwar nicht mehr wie bis zu seiner Neugestaltung durch das BetrVG 1972 den Hinweis auf § 626 BGB. Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, dass diese Vorschrift für Arbeitnehmer, die den Kündigungsschutz im Rahmen der Betriebsverfassung und der Personalvertretung genießen, keine Geltung habe. Die Streichung des Hinweises auf § 626 BGB war allein deshalb notwendig, weil der besondere Kündigungsschutz auch auf Mitglieder einer Bordvertretung und eines Seebetriebsrats sowie des Wahlvorstands und die Wahlbewerber für diese Gremien erweitert wurde. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Kündigung gegenüber Besatzungsmitgliedern eines Schiffs richtet sich nämlich nicht nach § 626 BGB, sondern nach § 67 SeeArbG (ebenso BAG, Beschluss v. 22.8.1974, 2 ABR 17/74). Deshalb ist die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB (bei Schwerbehinderten § 174 Abs. 2 und 5 SGB IX, bei Berufsauszubildenden § 22 Abs. 4 BBiG) auch auf Arbeitnehmer anzuwenden, die den Kündigungsschutz im Rahmen der Betriebsverfassung und der Personalvertretung haben.

 

Rz. 83

Die Ausschlussfrist für die Erklärung der außerordentlichen Kündigung beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt (§ 626 Abs. 2 Satz 2 BGB). Wenn der Betriebsrat seine Zustimmung verweigert, kann der Arbeitgeber diese Frist aber nicht einhalten, sofern man ausnahmslos an dem Dogma festhält, dass die Zustimmung des Betriebsrats vor Ausspruch der Kündigung vorliegen muss. Teilweise wurde im älteren Schrifttum deshalb angenommen, dass die 2-Wochen-Frist erst beginnt, wenn die Zustimmung des Betriebsrats erteilt oder ersetzt ist. Begründet wurde diese Auffassung mit einer Analogie zu § 4 Satz 4 KSchG. Die für einen Analogieschluss notwendige Vergleichbarkeit der Regelung ist aber nicht gegeben und außerdem widerspricht die Analogie dem Zweck des § 626 Abs. 2 BGB, durch den gesichert werden soll, dass die außerordentliche Kündigung innerhalb der 2-Wochen-Frist erfolgt. Verlegt man den Fristbeginn auf den Zeitpunkt der erteilten oder ersetzten Zustimmung des Betriebsrats, so bleibt offen, in welchem Zeitpunkt der Arbeitgeber die Zustimmung des Betriebsrats einholen muss, wenn er eine außerordentliche Kündigung aussprechen will. Dem Zweck der Regelung, die das Recht zur außerordentlichen Kündigung durch die Bindung an eine Ausschlussfrist zeitlich begrenzt, entspricht allein, dass die Frist, wie es in § 62...

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