Rz. 554
Eine Kündigung kann personenbedingt gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitnehmer zu der geschuldeten Arbeitsleistung ganz oder teilweise für einen nicht nur vorübergehenden Zeitraum nicht mehr in der Lage ist. Dies kann bei einem nachträglich eingetretenen Entzug der für eine Berufsausübung erforderlichen öffentlich-rechtlichen Befugnis der Fall sein. Besteht für den Arbeitnehmer ein gesetzliches Beschäftigungsverbot schon bei Beginn des Arbeitsverhältnisses, wurde früher von der Nichtigkeit des Arbeitsvertrags ausgegangen, wenn die Berufsausübungserlaubnis gerade bezweckt, den Austausch von Arbeitsleistungen zu verhindern, z. B. bei der ärztlichen Approbation (BAG, Urteil v. 3.11.2004, 5 AZR 592/03[1]). Unter der Geltung von § 311a BGB kann diese Auffassung allerdings nicht mehr aufrechterhalten werden. Vielmehr kann der Arbeitgeber in solchen Fällen auf eine personenbedingte Kündigung zurückgreifen.
Rz. 555
Eine personenbedingte Kündigung kann bei einer arbeitszeitrechtlich unerlaubten Beschäftigung gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitgeber wegen eines Nebenarbeitsverhältnisses keinen erforderlichen Ersatzruhetag für Sonntagsarbeit nach § 11 Abs. 3 ArbZG gewähren kann (BAG, Urteil v. 24.2.2005, 2 AZR 211/04[2]). Gemeinsam ist diesen Fällen, dass der Arbeitgeber durch die Beschäftigung gegen ein gesetzliches Verbot verstieße und deshalb nicht zur Entgegennahme der angebotenen Arbeitsleistung verpflichtet ist.
Der Arbeitgeber gerät im Fall eines gesetzlichen Beschäftigungsverbots nicht in Annahmeverzug (BAG, Urteil v. 28.9.2016, 5 AZR 224/16[3]). Es mangelt in einem solchen Fall an der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers (BAG, Urteil v. 10.8.2022, 5 AZR 154/22[4]).
Rz. 556
Ist allerdings bei objektiver Beurteilung in absehbarer Zeit davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer die Berufsausübungserlaubnis in einem zumutbaren Zeitraum wiedererlangen kann, verlangt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer hierzu Gelegenheit gibt, bevor das Arbeitsverhältnis gekündigt wird. Dies gilt jedoch dann nicht, wenn der Arbeitsplatz nicht ohne erhebliche Beeinträchtigung des Betriebsablaufs für den Arbeitnehmer freigehalten werden kann (BAG, Urteil v. 7.2.1990, 2 AZR 359/89[5]).
Das ist nur ein Ausschnitt aus dem Produkt Haufe Personal Office Platin. Sie wollen mehr?
Jetzt kostenlos 4 Wochen testen
Anmelden und Beitrag in meinem Produkt lesen