Thüsing/Rachor/Lembke, KSchG § 1 Sozial ungerechtfertigt ... / 1.2.4.8 Kündigungsschutzklage bei Vertretungsmängeln

Rz. 163

Ob der Arbeitnehmer gem. §§ 4, 7 KSchG innerhalb von 3 Wochen Klage erheben muss, wenn er sich in Vertretungsfällen auf die Unwirksamkeit der Kündigung berufen will, erscheint fraglich.

Rz. 164

Im Fall des § 180 Satz 1 BGB erfährt der Arbeitgeber i. d. R. erst durch die Klageschrift von der Kündigung durch den Dritten und wird daher von der Klage überrascht. Im Fall der §§ 180 Satz 2, 177 BGB wird der Arbeitgeber sich fragen, wieso er verklagt wird, obwohl er die Kündigung nicht genehmigt hat. In beiden Fällen des § 180 BGB besteht gar kein Streit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Gleichwohl wird das Arbeitsgericht bemüht. Die Klage belastet das bislang ungetrübte Verhältnis. Die Anwendung der §§ 4, 7 KSchG würde dazu führen, dass der Dritte mit Ablauf der Klagefrist das Arbeitsverhältnis ohne Rücksicht auf den Willen der Vertragsparteien beenden könnte.^[1] Das ist mit dem Prinzip der Vertragsfreiheit (Art. 2 GG) unvereinbar^[2] und spricht gegen die Anwendung der §§ 4, 7 KSchG.^[3] Wenn der Arbeitgeber allerdings die Kündigung durch den Dritten später genehmigt, beginnt die Klagfrist mit Zugang der Genehmigung beim Arbeitnehmer (BAG, Urteil v. 6.9.2012, 2 AZR 858/11).

Rz. 165

Ebenso wenig soll im Fall des § 174 BGB eine Kündigungsschutzklage erforderlich sein, da der Arbeitnehmer nicht wissen könne, ob diese Vorschrift oder § 180 BGB einschlägig sei.^[4] Im Fall des § 174 BGB greift der Dritte jedoch nicht von sich aus in das Vertragsverhältnis ein. Der Arbeitgeber, der den Dritten bevollmächtigt hat, wird auf der Wirksamkeit der Kündigung bestehen. Eine Kündigungsschutzklage macht also durchaus Sinn. Der Arbeitnehmer kann diesen Fall von § 180 BGB unterscheiden, indem er mit dem Arbeitgeber über die Kündigung spricht.

[1] Bei langjährigen Mitarbeitern würde auch eine nachträgliche Klagezulassung die Auflösung des Vertrags nicht verhindern. Wenn sich der Arbeitgeber entgegen seinem früheren Verhalten bei Ablauf der Kündigungsfrist gem. § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 BGB auf das Vertragsende beruft, ist die Antragsfrist gem. § 5 Abs. 3 Satz 2 KSchG bereits abgelaufen.

[2] Ulrici, DB 2004 S. 250, 251; Raab, RdA 2004, 321, 324.

[3] Im Ergebnis ebenso Hanau, ZIP 2004, 1169, 1175.

[4] Ulrici, DB 2004 S. 250, 251; Raab, RdA 2004, 321, 325; Hanau, ZIP 2004, 1169, 1175; Preis in Bauer/Preis/Schunder, NZA 2004, 195, 196.