Sauer, SGB III § 109 Verordnungsermächtigung / 2.3 Verordnungsermächtigung nach Abs. 1

Rz. 6

Nach Abs. 1 wird das Bundesministerium für Arbeit und Soziales ermächtigt, durch Rechtsverordnung die Wirtschaftszweige nach § 101 Abs. 1 Nr. 1, deren Betriebe dem Baugewerbe zuzuordnen sind, festzulegen. Wirtschaftszweige in diesem Sinne sind unter einem Oberbegriff zusammengefasste Betriebe mit im Wesentlichen gleichartigen Bauarbeiten. Eine Pflicht zur Einbeziehung aller förderungsfähigen Branchen besteht nicht. Der Verordnungsgeber hat insofern einen weiten Beurteilungsspielraum.

Rz. 7

Die auf Grundlage von Abs. 1 erlassene Verordnung ist die Baubetriebe-Verordnung (BaubetrVO) v. 28.10.1980 (BGBl. I S. 2033) i. d. F. der Dritten Verordnung zur Änderung der Baubetriebe-Verordnung v. 26.4.2006 (BGBl. I S. 1085), die zum 1.5.2006 in Kraft getreten ist, zuletzt geändert durch Art. 37 des Gesetzes v. 20.12.2011 (BGBl. I S. 2854). Die Baubetriebe-Verordnung bestimmt, in welchen Zweigen des Baugewerbes Leistungen nach den §§ 101 und 102 erbracht werden.

Rz. 8

§ 1 BaubetrVO enthält einen Positivkatalog der Wirtschaftszweige, deren Betriebe dem Baugewerbe zuzuordnen sind. Die Aufzählung in § 1 BaubetrVO ist abschließend (BSG, Urteil v. 9.12.1997, 10 RAr 3/97). Dieser Katalog deckt sich weitgehend mit den Tarifverträgen für

• das Baugewerbe, § 1 Abs. 2 BaubetrVO,
• das Dachdeckerhandwerk, § 1 Abs. 3 BaubetrVO,
• das Gerüstbaugewerbe, § 1 Abs. 3 BaubetrVO,
• den Garten-, Landschafts- und Sportplatzbau, § 1 Abs. 4 BaubetrVO.

Insofern kann bei der Auslegung der Vorschriften der Baubetriebe-Verordnung auf die tariflichen Bestimmungen und die hierzu ergangene Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zurückgegriffen werden (BSG, Urteil v. 9.12.1997, 10 Rar 3/97).

Rz. 9

Die Verordnungsermächtigung auf Betriebe des Baugewerbes ist beschränkt. Eine Förderung von Betrieben außerhalb des Baugewerbes kommt somit nicht in Betracht. Nach der Verordnungsermächtigung geht der Gesetzgeber davon aus, dass nicht das gesamte Baugewerbe, sondern nur einzelne Zweige der Förderung bedürfen. Der Verordnungsgeber ist nicht verpflichtet, bei der Bestimmung dieser Zweige auf die Besonderheiten einzelner Betriebe abzustellen. Für die Frage, ob ein Betrieb des Baugewerbes förderungsfähig ist, kommt es nicht auf die individuelle Gestaltung der Betriebstätigkeit oder auf die Art der von ihm angenommenen Aufträge an. Es ist vielmehr allein maßgebend, ob der Betrieb zu einem förderungsfähigen und in die Förderung einbezogenen Zweig des Baugewerbes gehört.

Rz. 10

Ein Mischbetrieb, der sowohl bauliche wie baufremde Arbeiten ausführt, ist dann förderungsfähig, wenn die Mehrzahl seiner Mitarbeiter Arbeiten verrichten, die nach der Baubetriebe-Verordnung zu fördern sind. Dabei ist festzustellen, welche Tätigkeiten dem Betrieb das Gepräge geben (Geschäftsanweisung der Bundesagentur für Arbeit zu § 109 SGB III, Stand 06/2013). Hilfs- oder Nebentätigkeiten, die im Allgemeinen nicht als Bauleistungen anzusehen sind, können dann der betrieblichen Bautätigkeit zugeordnet werden, wenn sie in einem engen Zusammenhang mit der Erbringung der Bauleistung stehen und gegenüber den baulichen Leistungen in arbeitszeitlicher Hinsicht von quantitativ untergeordneter Bedeutung sind (BSG, Urteil v. 15.2.2000, B 11 AL 41/99 R).

Rz. 11

Nach gefestigter Rechtsprechung und Praxis der Bundesagentur für Arbeit liegt für folgende abgrenzbare Gruppen objektiv nicht förderungsfähiger Baubetriebe vor:

• Betriebe, die Leitplanken an Fahrbahnen montieren (LSG Rheinland-Pfalz, Urteil v. 1.2.1991, L 6 Ar 47/89),
• Betriebe, die Straßenmarkierungen in Farbe und Heißplastik fertigen (BSG, DBIR 3033a AFG § 76),
• Betriebe, die Sport-Hartplätze mit Kunststoffauflage fertigen (BSG, DBIR 3031a AFG § 76),
• Betriebe, die im Wesentlichen mit der Herstellung von Freiland-Tennis-Plätzen aus Ziegelmehl beschäftigt sind (BSG, DBIR 3528a AFG § 186a),
• Betriebe, die Dämmschichten aus Polyurethan im Spritzverfahren herstellen (BSG, DBIR 4286 AFG § 186a).

Rz. 12

In der Regel sollen hierbei der fachliche Geltungsbereich tarifvertraglicher Regelungen berücksichtigt und die Tarifvertragsparteien des Baugewerbes vorher angehört werden. Die Verordnung ist nicht von einer Zustimmung der Tarifvertragsparteien abhängig. Die Anhörung ist nicht zwingend vorgeschrieben ("soll"). Sie hat aber grundsätzlich zu erfolgen; nur in Ausnahmefällen kann von der Anhörung der Tarifvertragsparteien abgesehen werden. Die Anhörung der Tarifvertragsparteien hat nicht nur beim erstmaligen Erlass einer auf Abs. 2 gestützten Verordnung, sondern auch bei deren Änderung zu erfolgen.