Rechtsfragen der Mitarbeite... / 3 Nachweis des Fehlverhaltens

3.1 Beweissicherung

Über den Ausgang zivil- und arbeitsgerichtlicher Prozesse entscheiden in vielen Fällen nicht Rechts-, sondern Beweisfragen. Dabei geht es zum einen um die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast zwischen den Parteien, zum anderen um die Frage, ob ein Beweismittel im Prozess zugunsten der beweisführenden Partei berücksichtigt werden darf oder ob seine Verwertung rechtlich verboten ist (vgl. Abschn. 3.2).

Der Arbeitgeber, der als Reaktion auf das Fehlverhalten eines unredlichen Mitarbeiters rechtliche Konsequenzen (z. B. Abmahnung, Kündigung, Schadensersatz) ziehen will, ist im Zivil- und Arbeitsgerichtsprozess beweispflichtig für die Richtigkeit der von ihm behaupteten Vorwürfe, soweit sie von dem Arbeitnehmer – wie im Regelfall – bestritten werden.

Eine unzureichende oder auch nur unklare Beweislage geht zulasten des Arbeitgebers und hat zur Folge, dass er den Prozess verliert. Es bleibt dann nur der Abschluss eines in der Regel ungünstigen Vergleichs, damit der Arbeitnehmer nicht in den Betrieb zurückkehrt. Damit das Fehlverhalten des unredlichen Mitarbeiters nachgewiesen werden kann, ist dem Aspekt der Beweissicherung besondere Aufmerksamkeit zu widmen. Zu empfehlen sind insbesondere folgende Maßnahmen:

  • Unverzügliche Befragung der Personen, die das Fehlverhalten beobachtet haben, und Dokumentation ihrer Aussagen durch eine von dem Zeugen unterzeichnete Niederschrift.
  • Sicherung aller sonstigen, zum Nachweis des Fehlverhaltens dienenden Beweismittel (Ausdruck der Mails und Internetseiten sowie Sicherung der Nutzungsdaten, soweit zulässig, Sicherung der Schriftstücke, Tatwerkzeuge, Videoaufzeichnungen etc., soweit zulässig).
  • Befragung des ertappten Mitarbeiters und schriftliche Dokumentation seiner Einlassungen (nach Möglichkeit bestätigt durch eine eigenhändige Unterschrift) – nach Prüfung der Sach- und Rechtlage sowie nach entsprechender Vorbereitung des Gesprächs, ggf. auch im Hinblick auf eine Verdachtskündigung (vgl. auch Abschn. 4.2).
  • Erstellung eines zusammenfassenden Berichts über den festgestellten Geschehensablauf (Tathergang) unter Berücksichtigung der Ermittlungsergebnisse, der Einlassungen des Beschuldigten, der Aussagen vorhandener Zeugen und der sonstigen Beweismittel (als Vorbereitung für weitere Maßnahmen, z. B. Anhörung des Betriebsrats vor Ausspruch einer Kündigung).

3.2 Verbotene Beweismittel

Es gibt keine gesetzliche Vorschrift, die regelt, ob Beweismittel, die unter Verletzung des geltenden Rechts beschafft worden sind, im Zivil- oder Arbeitsgerichtsprozess zugunsten der beweisbelasteten Partei verwertet werden dürfen. Daher nimmt die überwiegende Ansicht an, dass rechtswidrig erlangte Beweismittel weder generell verwertbar noch absolut unverwertbar sind.[1] Es ist jeweils eine Frage des Einzelfalls, ob der Schutzzweck der Norm, die durch die Art und Weise der Beweisgewinnung verletzt worden ist, insbesondere das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers, ein Beweisverwertungsverbot als prozessuale Sanktion gebietet. Die Rechtsprechung hat bisher in folgenden Fällen ein Beweisverwertungsverbot für rechtswidrig erlangte Beweismittel angenommen:

  • Tonbandaufzeichnungen nicht öffentlich geführter Gespräche, die ohne Kenntnis des Gesprächspartners angefertigt worden sind.[2]
  • Aussagen über den Inhalt eines Telefongesprächs, das ein Dritter mit Einverständnis eines der Gesprächspartner ohne Kenntnis des anderen heimlich über eine in den Telefonapparat serienmäßig integrierte Mithöreinrichtung belauscht hat.[3] oder der Dritte durch zielgerichtetes Handeln eines der Gesprächspartner ohne Kenntnis des anderen heimlich den Inhalt des Gesprächs mitgehört hat, nicht aber, wenn der Dritte zufällig das Gespräch mithört (z. B. aufgrund der hohen Lautstärke des Telefonapparats).[4]
  • Heimlich angefertigte Videoaufnahmen, die nicht durch überwiegende schutzwürdige Arbeitgeberinteressen gerechtfertigt[5] oder die nach datenschutzrechtlichen Vorschriften unzulässig sind.[6]
  • Ermittlungsergebnisse, die bei einem nicht gerechtfertigten Detektiveinsatz erlangt worden sind.[7]
  • Erkenntnisse, deren Offenbarung gegen die Schweigepflicht bestimmter Berufsgruppen (z. B. Rechtsanwälte oder Ärzte) verstoßen würde.[8]
  • Das Ergebnis einer DNA-Analyse, die ohne Kenntnis und Einwilligung des Betroffenen erhoben wurde.[9]
  • Auch bei unzulässigen Maßnahmen der Telefon-, E-Mail- oder Internetüberwachung kann sich ein Beweisverwertungsverbot ergeben.[10] Allerdings kann auch bei zugelassener Privatnutzung ein Verwertungsverbot ausscheiden, wenn ein konkreter Missbrauchsverdacht vorliegt und der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt ist.[11] Das BAG hat auch klarstellend betont, dass eine zulässige Überwachungsmaßnahme, konkret eine zulässige offene Videoüberwachung in einem Einzelhandelsgeschäft, nicht durch Zeitablauf zu einem Verbot der Auswertung und Verwertung der erhaltenen Überwachungsdaten führt.[12]
  • Heimliche Kontrolle eines dem Arbeitnehmer persönlich zugeordneten Spinds bei Diebstahlverdacht, die nach datenschutzrechtlichen Vorschriften unzulässig ist.

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