Nach § 266a Abs. 1 StGB macht sich auch strafbar, wer
- zwar zum Fälligkeitszeitpunkt nicht leistungsfähig war,
- es aber bei Anzeichen von Liquiditätsproblemen unterlassen hat, Sicherungsvorkehrungen für die Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge zu treffen, und
- dabei billigend in Kauf genommen hat, dass diese später nicht mehr erbracht werden können.
Das Vorenthalten von Arbeitnehmerbeiträgen setzt nicht voraus, dass an die Arbeitnehmer tatsächlich Lohn abgeführt wurde.[1]
5.1 Ausschöpfung eines Kreditrahmens
In einem Streitfall wurde festgestellt, dass einer GmbH im Zeitpunkt der Fälligkeit der Sozialversicherungsbeiträge als Saldo ihrer Kontokorrentkonten bei einer Bank ein Guthaben von beinahe 65.000 DM zur Verfügung stand und sie darüber hinaus die Möglichkeit hatte, bis zur Ausschöpfung eines Kreditrahmens bei einer Sparkasse noch etwa 130.000 DM genehmigten Kredits in Anspruch zu nehmen. Hieraus ergab sich eine Gesamtliquidität von mehr als 190.000 DM, der abzuführende Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung von wenig mehr als 130.000 DM gegenüberstanden. Unter diesen Umständen kann nicht davon gesprochen werden, dass der GmbH die Abführung der Beiträge in einer den Tatbestand des § 266a StGB ausschließenden Weise wegen Zahlungsunfähigkeit unmöglich gewesen wäre.[1]
GmbH-Geschäftsführer ist rechtlich verantwortlich
Für eine Vorenthaltung der von der GmbH an die Einzugsstelle abzuführenden Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung ist der Geschäftsführer der GmbH rechtlich verantwortlich. Er kommt gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB als Täter des § 266a Abs. 1 StGB und daher als Anspruchsverpflichteter eines Schadensersatzanspruchs nach § 823 Abs. 2 BGB in Betracht; dem steht nicht entgegen, dass innerhalb der GmbH bestimmte andere Mitarbeiter mit der Abwicklung der Beitragszahlung zur Sozialversicherung beauftragt waren.
5.2 Durchführung eines Strafverfahrens bis zur Rücknahme einer Entsendebescheinigung A1
Die Durchführung eines Strafverfahrens wegen Vorenthaltens von Arbeitnehmerbeitragsanteilen zur Sozialversicherung[1] kommt nicht in Betracht, solange die erteilte Entsendebescheinigung (A1) von dem ausstellenden Mitgliedsstaat der Europäischen Union nicht zurückgenommen worden ist; dies gilt selbst für den Fall, dass die Bescheinigung durch Manipulation oder Täuschung erschlichen wurde.[2]
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