Dr. Constanze Oberkirch

1 Rechtliche Grundlagen und Stellung

Der organschaftlich bestellte Geschäftsführer einer GmbH wird für diese in aller Regel auf der Grundlage eines freien Dienstvertrags, nicht eines Arbeitsvertrags tätig.[1] Sein Dienstvertrag ist auf eine Geschäftsbesorgung durch Ausübung des Geschäftsführeramts gerichtet.[2] Dies gilt unabhängig davon, ob der (Fremd-)Geschäftsführer einen starken Anteilseigner oder einen weiteren Geschäftsführer neben sich hat, der die konkrete Geschäftstätigkeit bestimmend mitgestaltet.

Er ist daher kein Arbeitnehmer, sondern der gesetzliche Vertreter der GmbH.[3]

Auch gegenüber einem Geschäftsführer als freiem Dienstnehmer steht der Gesellschaft ein unternehmerisches Weisungsrecht zu. Eine Weisungsgebundenheit des GmbH-Geschäftsführers, die so stark ist, dass sie auf einen Status als Arbeitnehmer schließen lässt, kommt aber allenfalls in extremen Ausnahmefällen in Betracht.[4] Dies würde voraussetzen, dass die Gesellschaft eine – über ihr gesellschaftsrechtliches Weisungsrecht hinausgehende – Weisungsbefugnis auch bezüglich der Umstände hat, unter denen der Geschäftsführer seine Leistung zu erbringen hat, und die konkreten Modalitäten der Leistungserbringung durch arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen bestimmen kann.[5]

Der Fremdgeschäftsführer einer GmbH nimmt regelmäßig Arbeitgeberfunktionen wahr und ist deshalb keine arbeitnehmerähnliche, sondern eine arbeitgeberähnliche Person.[6]

Auf die sog. Organ-Geschäftsführer finden nicht die allgemeinen arbeitsrechtlichen Regelungen, sondern die BGB-Vorschriften über den Dienstvertrag Anwendung.[7]

Für den GmbH-(Gesellschafter-)Geschäftsführer finden daher keine Anwendung

  • der Kündigungsschutz[8],
  • die Rechte der Arbeitnehmer gemäß Betriebsverfassungsgesetz[9],
  • die Rechte der leitenden Angestellten[10],
  • Ansprüche aus dem Bundesurlaubsgesetz (BUrlG),

  • die Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes.[11]

     
    Achtung

    Trennungsgrundsatz und Kopplungsklauseln

    Von besonderer Bedeutung ist der aus § 38 GmbHG abgeleitete Trennungsgrundsatz. Bei der Organstellung und dem Anstellungsverhältnis handelt es sich um selbstständige, nebeneinanderstehende Rechtsverhältnisse mit einem jeweils eigenen rechtlichen Schicksal. Beide Rechtsverhältnisse werden grundsätzlich unabhängig voneinander nach den jeweiligen für sie geltenden Vorschriften behandelt, also begründet und auch beendet.[12]

    Kopplungsklauseln, mit denen der Bestand des Anstellungsvertrags an die Organstellung geknüpft werden soll, sind mit Vorsicht zu genießen. Da die organschaftliche Abberufung jederzeit erfolgen kann, versprechen sie zwar auf den ersten Blick eine schnelle Lösung vom Anstellungsverhältnis. Allerdings müssen sie sich am AGB-Recht messen lassen und können regelmäßig nicht den Ablauf der Kündigungsfristen des § 622 Abs. 2 BGB außer Kraft setzen.[13]

[1] BAG, Urteil v. 27.4.2021, 2 AZR 540/20.
[2] BGH, Urteil v. 10.5.2010, II ZR 70/09.
[3] § 35 Abs. 1 GmbHG.
[4] BAG, Urteil v. 27.4.2021, 2 AZR 540/20.
[5] BAG, Beschluss v. 21.1.2019, 9 AZB 23/18, Rz. 24.
[6] BAG, Beschluss v. 8.2.2022, 9 AZB 40/21; BAG, Beschluss v. 21.1.2019, 9 AZB 23/18, Rz. 24.
[7] BGH, Urteil v. 24.11.1975, II ZR 104/73.
[8] § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG.
[9] § 5 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG.
[10] § 1 Abs. 1 SprAuG.
[11] § 3 Abs. 1 Satz 1 MitbestG.
[12] BAG, Urteil v. 20.7.2023, 6 AZR 228/22, Rz. 39.
[13] BGH, Urteil v. 20.8.2019, II ZR 121/16, Rz. 34.

2 Abschluss des Geschäftsführervertrags

Für den Abschluss des Geschäftsführer-Anstellungsvertrags ist in der Regel die Gesellschafterversammlung zuständig.[1] Im Gesellschaftsvertrag kann diese Aufgabe einem anderen Organ übertragen werden, z. B. dem Beirat oder einem einzelnen Gesellschafter oder einer Gesellschaftergruppe. Für GmbHs, die unter das Mitbestimmungsgesetz fallen, ist der Aufsichtsrat für den Abschluss und für die Änderung des Anstellungsvertrags des Geschäftsführers zuständig.[2]

 
Hinweis

Schriftform empfehlenswert

Ein Anstellungsverhältnis zwischen der GmbH und dem Geschäftsführer entsteht auch dann, wenn kein schriftlicher Vertrag abgeschlossen wird. Auch durch mündliche Vereinbarung oder die tatsächliche Durchführung des Anstellungsverhältnisses entsteht ein wirksamer Vertrag, der im Konfliktfall gerichtlich durchgesetzt werden kann. Die Einhaltung der Schriftform ist aus arbeitsrechtlicher Sicht zwar nicht notwendig, aber aus Gründen der Beweisbarkeit dennoch dringend zu empfehlen.

Da es sich beim Geschäftsführervertrag nicht um ein Arbeitsverhältnis handelt, finden die Vorgaben des Nachweisgesetzes keine Anwendung.

[1] § 46 Nr. 5 GmbHG.
[2] § 31 MitbestG.

3 Kündigung

3.1 Beendigungsgründe

Der Anstellungs- bzw. Geschäftsführervertrag endet durch Kündigung. Außerdem kommen als Beendigungsgründe in Betracht: Zeitablauf, Aufhebungsvertrag, Eintritt einer auflösenden Bedingung oder Tod des Geschäftsführers. In der Regel sind die Gesellschafter sowohl für den Abschluss als auch für die Kündigung des Anstellungsvertrags zuständig. Ist sowohl das Recht zur Bestellung als auch zur Abberufung per Satzung einem Beirat zugewiesen, gilt dies auch für den Abschluss und die Kündigung des Geschäftsführe...

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