Rz. 123
Soweit der Entleiher Arbeitgeber ist, haftet der Verleiher nach § 42d Abs. 7 EStG wie ein Entleiher nach § 42d Abs. 6 EStG. Der Entleiher ist ausnahmsweise dann Arbeitgeber, wenn er die Leiharbeitnehmer im eigenen Namen und auf eigene Rechnung entlohnt (H 42d.2 "Steuerrechtlicher Arbeitgeber" LStH 2023). Aufgrund dessen wird der Entleiher einbehaltungs- und abführungspflichtig, sodass er unter diesen Umständen als Arbeitgeber nach § 42d Abs. 1 EStG haftet. Diese Regeln gelten für Fälle der unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung, die zur Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer nach § 10 Abs. 1 AÜG führt. Dadurch soll eine gesetzliche Lücke vermieden werden, falls der Entleiher steuerlich als Arbeitgeber der Leiharbeitnehmer anzusehen ist.[1]
Rz. 124
Es findet nunmehr ein Rollentausch in der Haftung statt: Unter den vorstehenden Voraussetzungen haftet primär der Entleiher als Arbeitgeber nach § 42d Abs. 1 EStG. Das FA darf den Verleiher als zweiten Haftenden nach § 42d Abs. 7 i. V. m. Abs. 6 EStG nur auf Zahlung heranziehen, wenn eine Vollstreckung gegen den Entleiher erfolglos geblieben ist (§ 42d Abs. 7 i. V. m. Abs. 6 S. 6 EStG). Sofern der Entleiher von der Unerlaubtheit der Arbeitnehmerüberlassung keine Kenntnis hatte, ist diese Regelung ungerecht: Obwohl der Verleiher unerlaubt Arbeitnehmer überlässt, muss der Entleiher nicht nur den Arbeitslohn tragen, sondern obendrein auch noch vorrangig für die LSt haften. Dem Entleiher wird das Risiko aufgebürdet, beim Verleiher Rückgriff nehmen zu müssen. Will sich der Entleiher hiergegen schützen, so empfiehlt es sich für ihn, vor der Arbeitnehmerüberlassung bei der Agentur für Arbeit nachzufragen, ob der Verleiher eine Erlaubnis besitzt.
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