Employer of Record / 2 Rechtliches Risiko: Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung

Das 3-Parteien-Verhältnis führt dazu, dass die Konstellation wesensmäßig eine Arbeitnehmerüberlassung ist. Eine Arbeitnehmerüberlassung ist nach deutschem Recht streng reguliert; sie ist grundsätzlich erlaubnispflichtig.

Aufgrund des grenzüberschreitenden Charakters ist jedoch fraglich, ob das deutsche AÜG – als öffentlich-rechtliche Norm des Gewerberechts – in dieser Konstellation anwendbar ist. Denn während der EoR seinen Sitz regelmäßig in dem Staat hat, in dem der Arbeitnehmer remote tätig ist, hat der Auftraggeber seinen Sitz in der Bundesrepublik Deutschland. Wäre das deutsche AÜG anwendbar, bedürfte der EoR grundsätzlich einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis, die er regelmäßig nicht hat.

Inlandsbezug als Voraussetzung für die Anwendung des deutschen AÜG^[1]

Im Ausgangspunkt ist diese Frage aufgrund der Auslandsberührung nach dem sog. Territorialitätsprinzip zu beantworten. Hiernach ist das Recht eines Staates im Wesentlichen dann anwendbar, wenn der Sachverhalt einen hinreichenden Inlandsbezug aufweist.

Der erforderliche Inlandsbezug besteht, wenn

• der Verleiher seinen Sitz in der Bundesrepublik Deutschland hat oder
• der Leiharbeitnehmer in der Bundesrepublik Deutschland tätig wird.

Daher bedarf der ausländische Verleiher grundsätzlich einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis, sofern der Leiharbeitnehmer in Deutschland tätig wird.

In der typischen Konstellation des EoR hat der EoR seinen Sitz in einem ausländischen Staat. Ob jedoch ein hinreichender Inlandsbezug durch die remote aus dem Ausland erbrachte Arbeitsleistung besteht, ist umstritten:

Grundsätzlich ist der Arbeitnehmer ausschließlich im Ausland tätig, das heißt, er verrichtet seine Tätigkeit physisch im Ausland. Ein hinreichender Inlandsbezug wird auch nicht etwa dadurch hergestellt, dass der Leiharbeitnehmer a...