Dienstvertrag / 3 Umgehung des Arbeitsrechts durch dienstvertragliche Gestaltungen bei Fremdpersonaleinsatz

Problematisch ist insbesondere die Umgehung des Arbeitsvertrags bei Fremdpersonaleinsatz im Unternehmen durch vermeintlich dienstvertragliche Gestaltungen. Ähnlich gelagert sind Vereinbarungen von selbstständigen Vertragstypen wie Werkverträge, Franchiseverträge, Auftragsverhältnisse, freie Mitarbeiter oder Einzelpersonen als Subunternehmer. Problematisch sind diese Gestaltungen insbesondere dann, wenn die Vertrags- und Leistungsbeziehung dauerhaft nur zu einem einzigen Vertragspartner (Unternehmen) besteht.

Die entsprechende rechtliche Gestaltung erfolgt oftmals über eine (unzulässige) Vertragstypenwahl (dazu bereits oben), aber auch durch eine "verdeckte" Arbeitnehmerüberlassung. Welches Rechtsverhältnis vorliegt, ist anhand einer Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls unter Zugrundelegung des Arbeitnehmerbegriffs^[1] zu ermitteln – vgl. auch § 611a Abs. 2 Sätze 2–5 BGB. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgebend. Dies stellt auch § 611a Abs. 1 Satz 6 BGB ausdrücklich klar. Eine selbstständige dienstvertragliche Tätigkeit für ein Unternehmen kann nur dann vorliegen, wenn jedwede zeitliche, örtliche oder fachliche Weisungsgebundenheit fehlt. Zulässige Weisungen im Rahmen eines Dienstvertrags dürfen und müssen sich auf die eigentliche, vertraglich geschuldete Leistung beschränken.^[2] Sollen unternehmensfremde Dritte mittels Dienstvertrag im Unternehmen eingesetzt werden, dürfen dem Beschäftigten keine bestimmten Arbeitszeiten einseitig vorgegeben werden, die nicht aufgrund der geschuldeten Leistungserbringung zwingend erforderlich sind. Dies gilt insbesondere bei Arbeitszeiten, die den Beschäftigten in eine bestimmte Organisation einbinden, z. B. die täglichen Betriebsöffnungszeiten oder die Anbindung an Schichtpläne. Inhaltliche Vorgaben müssen sich ebenfalls auf die bloße Leistungserbringung beschränken. Vorgaben, die zu einer organisatorischen, arbeitsteiligen Einbindung in die betrieblichen Strukturen des Unternehmens führen, führen zur Annahme eines Arbeitsverhältnisses. Insbesondere bei einfachen Tätigkeiten mit geringen Qualifikationsanforderungen genügen oftmals schon wenige Vorgaben im Hinblick auf die Organisation und Abwicklung eines Arbeitsauftrags, um das Vorliegen eines Dienstvertrags abzulehnen.^[3]