Zu den vom Gesetz geschützten Diskriminierungsmerkmalen gehört gemäß § 1 AGG auch das Lebensalter. Das Benachteiligungsverbot ist neutral und soll sowohl ältere als auch jüngere Bewerber oder Beschäftigte schützen. Der Gesetzgeber hat jedoch besonders die ungünstige Situation älterer Arbeitnehmer auf dem Arbeitsmarkt gesehen. Nach seinen Vorstellungen sollen bei gleicher Qualifikation nicht automatisch jüngere Bewerber den älteren vorgezogen werden. Eine besondere Benachteiligungswirkung haben insbesondere altersabhängige Entscheidungen im Bereich der Einstellung, der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, der Einstufung in Entgeltgruppen, des Übergangs in den Ruhestand und der Teilnahme an Weiterbildungsmaßnahmen.
Eine unterschiedliche Behandlung von Bewerbern wegen des Alters ist zum einen nach der allgemeinen Ausnahmevorschrift des § 8 AGG zulässig, wenn das Lebensalter eine wesentliche und entscheidende Voraussetzung der auszuübenden Tätigkeit darstellt. Das kann z. B. bei Berufen mit hohen körperlichen Anforderungen (Heben schwerer Gewichte) zutreffen. Über diese Generalklausel hinaus ist die zulässige unterschiedliche Behandlung wegen des Alters in § 10 AGG gesondert geregelt. Nach diesem speziellen Rechtfertigungstatbestand ist eine solche unterschiedliche Benachteiligung auch zulässig, wenn sie "objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist"[1], und außerdem "die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind".[2] Wie sich aus dem Wort "derartige" in § 10 Satz 3 AGG ergibt, müssen diese Voraussetzungen bei jedem in der Folge im Gesetz aufgezählten Punkte vorliegen.
Für die Einstellung von Arbeitnehmern sind für die Praxis insbesondere die Bestimmungen nach § 10 Satz 3 Nr. 2 und Nr. 3 AGG über die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter und die Festsetzung eines Höchstalters von Bedeutung.
Obwohl die Festlegung eines Mindest(lebens)alters in § 10 Satz 3 Nr. 2 AGG genannt ist, dürfte hier Vorsicht geboten sein. Jedenfalls für Stellenanzeigen sollte genau geprüft werden, ob die zu besetzende Position tatsächlich ein bestimmtes Lebensalter – objektiv gesehen – voraussetzt. Höchstaltersgrenzen bei der Einstellung können durch sehr hohe Anforderungen an die körperlichen Fähigkeiten im Polizeidienst gerechtfertigt sein.[3]
Die Festsetzung eines Höchstalters ist nach § 10 Satz 3 Nr. 3 AGG aufgrund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder aufgrund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand zulässig. Dem liegt die Überlegung des Gesetzgebers zugrunde, dass bei älteren Beschäftigten, deren Rentenalter bereits absehbar ist, einer aufwendigen Einarbeitung am Arbeitsplatz auch eine betriebswirtschaftlich sinnvolle Mindestdauer einer produktiven Arbeitsleistung gegenüberstehen muss. Unter diesen Voraussetzungen kann auch ein Höchstalter für die Einstellung genannt werden[4], was jedoch insofern gefährlich ist, da zunächst einmal unmittelbar wegen des Alters benachteiligt wird.[5]
Bei der Prüfung der angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand ist der zeitliche und wirtschaftliche Aufwand der Einarbeitung des Bewerbers seiner zu erwartenden Arbeitsleistung gegenüberzustellen.
Auch hier ist wieder die Beweislastregel des § 22 AGG zu beachten. Den Arbeitgeber trifft die Beweislast, wenn ein geeigneter, abgelehnter Bewerber den Altersvorstellungen der Ausschreibung oder Anzeige nicht entsprochen hat. Deshalb ist bei Altersangaben stets Vorsicht geboten.[6] Auf keinen Fall sollten Alterskorridore ("Sie sind zwischen 30 und 40 Jahre alt…", "Für unser junges, dynamisches Team suchen wir …") angegeben werden. Anders als die in einer Stellenanzeige enthaltene Formulierung "Berufseinsteiger sowie bis zu 5 Jahre Berufserfahrung"[7] kann die solitäre Verwendung des Begriffs "Berufseinsteiger" Personen wegen des Alters gegenüber anderen Personen nicht in besonderer Weise benachteiligen.[8] Der Begriff "Junior Consultant" ist ein altersunabhängiger betriebshierarchischer Begriff.[9] Das Wort "Junior" bedeute im Englischen zwar auch "jung". Wird es allerdings, so das LAG Baden-Württemberg, im Zusammenhang mit einer betrieblichen Stellung verwendet, bedeutet es "von geringerem Dienstalter" bzw. von "niedrigerem Rang", also jeweils mit geringerer spezifischer beruflicher Erfahrung, ohne dass diese Bezeichnung an das Alter des Mitarbeiters knüpft. Die Klage des Bewerbers auf Entschädigung wegen einer Altersdiskriminierung ist mit dieser Begründung abgelehnt worden. Anders wurde es jedoch mit dem Begriff "Digital Native" gesehen. Die Bezeichnung "Digital Native" beziehe sich auf Personen, die von Kindheit an mit digitalen Technologien aufgewachsen sind und somit im üblichen Sprachgebrauch auf die jüngere Generation.[10] Dies zeigt, dass Arbeitgeber die Verwendung von Begriffen einer Personengruppe vermeiden sollten; dies gilt auch bezüglich generationenbezogener Begriffe wie "Millenn...
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