Im Bereich der elektronischen Datenübertragung sind in der Praxis Störfälle in vielerlei Hinsicht denkbar.
Offen ist bislang, ob der Arbeitgeber die Entgeltfortzahlung gemäß § 7 EFZG (analog) bei Störfällen im Rahmen des § 5 Abs. 1a EFZG verweigern darf.
Ist ein Datenabruf durch den Arbeitgeber bei der Krankenkasse nicht möglich, weil der Arbeitnehmer es verschuldet unterlassen hat, seine Arbeitsunfähigkeit und die Dauer von einem Arzt feststellen zu lassen, ist der Arbeitgeber nach h. M. berechtigt, die Entgeltfortzahlung gemäß § 7 EFZG analog auszusetzen.[1] Der Gesetzgeber hat es unterlassen, den Anwendungsbereich von § 7 Abs. 1 EFZG ausdrücklich auf Fälle des § 5 Abs. 1a EFZG auszuweiten. Der Fall kann und sollte jedoch nicht anders behandelt werden, wie wenn ein Arbeitnehmer, der nicht unter den Anwendungsbereich der eAU-Bescheinigung fällt, es unterlassen hat, dem Arbeitgeber die AU-Bescheinigung vorzulegen. Auch in dieser Konstellation liegt es nahe, dem Arbeitgeber ein Leistungsverweigerungsrecht (analog § 7 Abs. 1 EFZG) einzuräumen. Ob die Vorschrift von den Gerichten entsprechend angewendet wird und ein Leistungsverweigerungsrecht der Arbeitgeber besteht, bleibt abzuwarten. Die Beweislast für sein Unverschulden trägt der Arbeitnehmer.
Ist der Arbeitnehmer seiner Feststellungspflicht jedoch nachgekommen, ein Abruf der elektronischen Daten jedoch nicht aus Gründen, die in der Sphäre des Arbeitnehmers liegen (technisch oder aufgrund der Untätigkeit oder eines Übertragungsfehlers des behandelnden Arztes), nicht möglich, ist davon auszugehen, dass der Arbeitgeber die Entgeltfortzahlung aus diesem Grunde nicht vorläufig analog § 7 EFZG einstellen kann.
In der Praxis ist zudem zu berücksichtigen, dass technische Störungen und insbesondere die Datenübertragung vom Arzt an die Krankenkasse und sodann die Abrufmöglichkeit durch den Arbeitgeber mehrere Tage in Anspruch nehmen kann, sodass ein Abruf der Daten seitens des Arbeitgebers unmittelbar nach der ärztlichen Feststellung der Arbeitsunfähigkeit regelmäßig wohl nicht möglich sein wird.
Eine Pflicht des Arbeitnehmers, in solchen Fällen die ihm nach § 5 Abs. 1a Satz 2 EFZG ausgehändigte Papierbescheinigung zum Nachweis der Erfüllung der Feststellungspflicht bei seinem Arbeitgeber vorzulegen, ist abzulehnen. Die dem Arbeitnehmer ausgehändigte AU-Bescheinigung beinhaltet, anders als die eAU-Bescheinigung, Daten – wie den ausstellenden Arzt –, über die der Arbeitgeber bei Abruf der eAU-Bescheinigung keine Kenntnis erlangt und nach dem gesetzgeberischen Willen wohl auch keine Kenntnis erlangen soll. Faktisch ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Arbeitnehmer nicht nur der gesetzlichen Feststellungspflicht nach § 5 Abs. 1a EFZG nachkommen muss, sondern grundsätzlich im Hinblick auf das Bestehen seiner krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit beweispflichtig ist.
Sind die Daten für den Arbeitgeber indes nicht abrufbar, bleibt auch der Arbeitnehmer zunächst regelmäßig beweisfällig. Ausweislich der Gesetzesbegründung soll die zusätzliche ausgehändigte Papierbescheinigung für den Arbeitnehmer als Beweismittel zum Nachweis der Arbeitsunfähigkeit dienen. Dadurch würden Arbeitgeber "durch die Hintertür" sodann doch an Informationen zum behandelnden Arzt und der Fachrichtung kommen.[2] Auch ist fraglich, ab welchem Zeitraum man überhaupt von einem Störfall ausgehen muss und ob man Arbeitnehmern fortan eine bestimmte Dauer, in der regelmäßig mit einem Abruf der Daten zu rechnen sein muss, zum Nachweis der Arbeitsunfähigkeit einräumen muss.
Mit guten Argumenten lässt sich aber jedenfalls eine unverzügliche Mitteilungspflicht des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber über die erfolgte ärztliche Feststellung der Arbeitsunfähigkeit annehmen. Dies folgt bereits aus den vertraglichen Nebenpflichten des Arbeitnehmers. Insofern ist der Arbeitgeber bereits nur zum Datenabruf berechtigt, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber die erfolgte Feststellung mitgeteilt hat. Zudem dürfte dies im Hinblick auf die Beweisverteilung und die Verhinderung von Störfällen aus eigener Sphäre im eigenen Interesse des Arbeitnehmers liegen. Arbeitsvertraglich lässt sich eine unverzügliche Mitteilungspflicht zudem ausdrücklich normieren. Wie die Arbeitsgerichte die Zulässigkeit solcher Klauseln beurteilen, bleibt vorerst abzuwarten.
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