3.1 Unberechtigte Kündigung
Im Fall einer unberechtigten Kündigung gerät der Arbeitgeber in Annahmeverzug, wenn er den Arbeitnehmer – im Fall einer ordentlichen Kündigung – nach Ablauf der Kündigungsfrist oder im Fall einer fristlosen Kündigung nach Zugang der Kündigung nicht weiterbeschäftigt. Dies folgt unmittelbar aus § 296 BGB: Der Arbeitgeber ist verpflichtet, dem Arbeitnehmer einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und ihm Arbeit zuzuweisen. Unterbleibt diese Mitwirkungshandlung des Gläubigers, also des Arbeitgebers, ist ein Angebot der Arbeitsleistung durch den gekündigten Arbeitnehmer überflüssig.[1] Das gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer nach Krankheit bei Zugang der Kündigung wieder gesund wird[2] oder die Kündigungsschutzklage gewonnen hat.
3.2 Vorläufige Weiterbeschäftigung
Der Arbeitgeber sollte immer prüfen, ob im Einzelfall die vorläufige Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zur Minimierung von Annahmeverzugsrisiken angezeigt ist, oder die durch eine "Rückkehr" des Gekündigten entstehenden betrieblichen Auswirkungen nachteiliger sind. Eine vorläufige Weiterbeschäftigung während des Kündigungsschutzprozesses kann auflösend bedingt (bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits) oder befristet ausgestaltet werden (sog. Prozessbeschäftigung). Hier ist unbedingt auf Einhaltung der Schriftform zu achten.[1]
Keine vorläufige Weiterbeschäftigung bei außerordentlicher Kündigung
Im Fall einer außerordentlichen Kündigung sollte keine vorläufige Weiterbeschäftigung angeboten werden, da hierdurch regelmäßig ein Widerspruch zum Kündigungsgrund entsteht.
Allerdings beenden weder ein neues Beschäftigungsverhältnis des Arbeitnehmers noch das Angebot des Alt-Arbeitgebers zu einer Prozessbeschäftigung den Annahmeverzug. Vielmehr gelten die Anrechnungsregeln. Will der Arbeitgeber den Annahmeverzug mithilfe eines Beschäftigungsangebots endgültig beenden, muss er die Kündigung zurücknehmen.[2]
3.3 Zwischenbeschäftigung
Die Zumutbarkeit einer Zwischenbeschäftigung[1] hängt von einer Einzelfallbetrachtung ab: Entscheidend sind Treu und Glauben sowie die Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl. Die Unzumutbarkeit einer anderweitigen Beschäftigung kann sich aus der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit sowie den sonstigen Arbeits- und Arbeitsvertragsbedingungen ergeben.[2] Unzumutbar ist für den Arbeitnehmer in der Regel die Aufnahme einer solchen Beschäftigung, die ihm die Rückkehr an seinen bisherigen Arbeitsplatz erschweren könnte. Für Prozessbeschäftigungen gilt: Bietet der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die befristete Weiterbeschäftigung während des Kündigungsrechtsstreits zu den bisherigen Arbeitsbedingungen an, so hängt ihre Zumutbarkeit für den Arbeitnehmer in erster Linie von der Art der Kündigung und ihrer Begründung sowie dem Verhalten des Arbeitgebers im Kündigungsprozess ab. Wird eine Kündigung auf verhaltensbedingte Gründe gestützt, so spricht dieser Umstand eher für die Unzumutbarkeit der vorläufigen Weiterarbeit für den Arbeitnehmer im Betrieb.[3]
Böswillig handelt der Arbeitnehmer, der während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände (Arbeitsmöglichkeit, Zumutbarkeit der Arbeit und Nachteilsfolgen für den Arbeitgeber) vorsätzlich untätig bleibt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert.[4]
In der Praxis stellt sich für den Arbeitgeber häufig das Problem, dass er die Voraussetzungen der Anrechnung von hypothetischem Zwischenverdienst beweisen muss, dazu jedoch kaum in der Lage sein wird, weil er nicht wissen kann, ob dem Arbeitnehmer eine zumutbare Zwischenbeschäftigung angeboten wurde. Allein die Tatsache, dass sich der Arbeitnehmer nicht Arbeit suchend gemeldet hat, reicht nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts hier nicht aus.[5]
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