Die Ablehnung oder nicht fristgerechte Annahme eines gleichzeitig mit der Kündigung unterbreiteten Änderungsangebots durch den Arbeitnehmer hat zur Folge, dass sich die ordentliche Änderungskündigung funktional in eine ordentliche Beendigungskündigung umwandelt.
Bei einem fristgerechten und ordnungsgemäßen Widerspruch des Betriebsrats nach § 102 Abs. 3 BetrVG kann der Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess nach § 102 Abs. 5 BetrVG die einstweilige Weiterbeschäftigung zu den alten Arbeitsbedingungen verlangen. Im Übrigen kann der Arbeitnehmer nur dann eine einstweilige Weiterbeschäftigung vor dem erstinstanzlichen Urteil im Kündigungsschutzprozess gerichtlich durchsetzen, wenn die Änderungskündigung offensichtlich unwirksam oder rechtsmissbräuchlich ist. Wird durch Urteil die Unwirksamkeit der Änderungskündigung festgestellt, hat das Gericht auch einem einstweiligen Weiterbeschäftigungsbegehren des Arbeitnehmers in der Regel stattzugeben, es sei denn, es liegen ausnahmsweise Umstände vor, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen.[1]
Ist der Arbeitgeber infolge der Unwirksamkeit einer Änderungskündigung verpflichtet, aus Gründen des Annahmeverzugs Vergütung nachzuzahlen, kann es ein böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs darstellen, wenn der Arbeitnehmer das Angebot nicht unter Vorbehalt angenommen hat. Der unterlassene Erwerb ist dann auf die nachzuzahlende Vergütung anzurechnen.[2]
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