Nicht zuletzt seit Corona haben Videointerviews in Bewerbungsverfahren Hochkonjunktur. Vor kurzem sorgte eine neue "DIN Spec" zur Personalauswahl mittels umfassender videogestützter Methoden für Aufsehen. Doch wie sieht es mit dem Datenschutz aus? Wie sich die Rechtslage bei Videointerviews im Bewerbungsprozess darstellt, erklärt Rechtsanwalt Dr. Philipp Byers.
Haufe Online-Redaktion: Die Landesdatenschutzbehörden in Berlin und NRW vertreten die Auffassung, dass Bewerberinterviews per Skype oder zeitversetzte Videointerviews datenschutzrechtlich im Regelfall unzulässig sind. Die neue "DIN Spec" sieht dagegen einen weitgehenden Einsatz von Videotools mit Aufzeichnungsfunktion unter Einbeziehung von künstlicher Intelligenz vor. Was gilt denn datenschutzrechtlich nun?
Philipp Byers: Datenschutz ist Ländersache. Damit hat für Unternehmen die Rechtsauffassung der jeweils zuständigen Landesdatenschutzbehörde ausschlaggebende Bedeutung. Die neue "DIN Spec" stellt dagegen keine datenschutzrechtliche Erlaubnisnorm dar und ist damit datenschutzrechtlich irrelevant. Die "DIN Spec" ist datenschutzrechtlich daher mit Vorsicht zu genießen. Die Datenschutzbehörden in Berlin und NRW erachten den Einsatz von Skype sowie die Aufzeichnung von Videointerviews in Bewerbungsverfahren als grundsätzlich unzulässig. Dies sollte von Unternehmen beider Bundesländer bei der Gestaltung ihrer Bewerbungsverfahren zwingend berücksichtigt werden. Es ist davon auszugehen, dass die Behörden in Berlin und NRW die Rechtmäßigkeit von Skype- und Videointerviews regelmäßig ablehnen werden, sofern nicht besondere Umstände hinzutreten. Unternehmen aus anderen Bundesländern sollten die rechtliche Entwicklung verfolgen. Es ist nicht auszuschließen, dass sich weitere Datenschutzbehörden der von Berlin und NRW vertretenen Auffassung anschließen werden. Im Zweifel sollten sich Arbeitgeber vor dem Einsatz von Skype- und Videointerviews mit der zuständigen Aufsichtsbehörde abstimmen.
Datenschutz bei Videointerview mit Bewerber: Einwilligung als Ausweg?
Haufe Online-Redaktion: Gibt es dennoch die Möglichkeit, Skype und zeitversetzte Videos zu nutzen?
Byers: Unter bestimmten Voraussetzungen können Skype-Interviews in Bewerbungsverfahren auch nach den Landesdatenschutzbehörden in NRW und Berlin zulässig eingesetzt werden. Gleiches gilt für die Aufzeichnung von Videointerviews. Der Einsatz von Skype in Bewerbungsverfahren sowie die Aufzeichnung von Videointerviews lassen sich aber nur durch eine wirksame Einwilligung des Bewerbers nach § 26 Abs. 2 Bundesdatenschutzgesetz legitimieren. Dabei muss die Einwilligung freiwillig erteilt werden. Aufgrund des Abhängigkeitsverhältnisses zwischen Bewerber und Unternehmen wird die Freiwilligkeit immer kritisch beurteilt. Soll die Teilnahme bei Skype oder die Aufzeichnung eines Videointerviews zwingende Voraussetzung für den Bewerbungsprozess sein, liegt keine Freiwilligkeit vor. Die Einwilligung ist damit unwirksam. Für eine wirksame Einwilligung ist entscheidend, dass dem Bewerber eine echte Wahlmöglichkeit gelassen wird. Unternehmen sollten daher Bewerbern anbieten, dass das Interview entweder in Form eines persönlichen Gesprächs oder mittels Skype-Interview oder Videoaufzeichnung durchgeführt werden kann. In diesem Fall hat der Bewerber mehrere Alternativen, was für die Freiwilligkeit spricht. In Zeiten von Corona werden einige Bewerber sogar die Durchführung eines Videointerviews aus Gründen des Gesundheitsschutzes proaktiv verlangen. Gerade in solchen Fällen muss es möglich sein, dass ein Videointerview durch eine Einwilligung des Bewerbers datenschutzrechtlich legitimiert werden kann.
"Es sollte darauf geachtet werden, dass die Daten nur auf Servern gespeichert werden, die sich innerhalb der EU befinden." - Dr. Philipp Byers, Partner bei @WFW_LLP, über den #Datenschutz bei #Videointerviews im #Recruiting
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Haufe Online-Redaktion: Was sind allgemein die rechtlichen Bedingungen für die zulässige Nutzung dieser Tools?
Byers: Für die Zulässigkeit von Skype- und Videointerviews ist zu beachten, dass nur Unternehmensangehörige auf die Videodateien zugreifen können, die unmittelbar in das Bewerbungsverfahren involviert sind. Der Einsatz von künstlicher Intelligenz wie Sprach- oder Bildanalysen sollte gänzlich unterbleiben. Dies stellt ein Profiling dar und ist regelmäßig datenschutzrechtlich unzulässig. Zudem sollten die Bilddateien spätestens fünf Monate nach Abschluss des Bewerbungsverfahrens gelöscht werden. Nach Ablauf dieser Frist ist davon auszugehen, dass der Bewerber keine Ansprüche nach dem AGG mehr geltend macht, so dass eine längere Datenspeicherung nicht erforderlich ist. Weiter sollte darauf geachtet werden, dass die Daten nur auf Servern gespeichert werden, die sich innerhalb der EU befinden. Die Datenschutzbehörde Berlin hatte bei Skype-Interviews bemängelt, dass die Datenspeicherung auf Servern in den USA stattfinden und damit ein rechtswidriger Datentransfer in einem Drittstaat vorliegen würde. Spätestens seit der Schrems-II-Entscheidung des EuGH ist klar, dass ein Datentransfer in die USA im Regelfall DSGVO-widrig erfolgt.
Bei DSGVO-Verstößen drohen Bußgelder von bis zu 20 Millionen Euro oder bis zu vier Prozent des weltweiten Jahresumsatzes."
Haufe Online-Redaktion: Besteht die Möglichkeit, dass die Behörden ihre Praxis wieder ändert? Welche Konsequenzen drohen Unternehmen, die Skype und Videointerviews weiter nutzen?
Byers: Die Aufsichtsbehörden müssen jeden Fall gesondert prüfen und dabei dem beteiligten Unternehmen Gelegenheit zur Stellungnahme geben. Daher ist es theoretisch nicht ausgeschlossen, dass die Behörde in Einzelfällen eine andere Entscheidung trifft. In der Praxis ist davon auszugehen, dass die Landesdatenschutzbehörden in Berlin und NRW von ihrer grundsätzlichen Haltung, Skype- und Videointerviews als unzulässig anzusehen, in nächster Zeit nicht abweichen werden. Unternehmen aus diesen Bundesländern ist daher zu empfehlen, Skype- und Videointerviews nur unter Beachtung der strengen Zulässigkeitsvoraussetzungen einzusetzen. Bei DSGVO-Verstößen drohen Bußgelder von bis zu 20 Millionen Euro oder bis zu vier Prozent des weltweiten Jahresumsatzes. Die gelebte Praxis der Aufsichtsbehörden zeigt, dass bei Datenschutzverstößen Bußgelder in sechs- oder sogar siebenstelliger Höhe mittlerweile keine Seltenheit mehr sind. Eine DSGVO-konforme Gestaltung des Bewerbungsprozesses ist daher zwingend anzuraten.
Zum Interviewpartner: Dr. Philipp Byers ist Fachanwalt für Arbeitsrecht und Partner bei der Kanzlei Watson Farley & Williams LLP am Standort München. Er berät vornehmlich Unternehmen in allen Bereichen des Arbeitsrechts. Ein Schwerpunkt seiner Tätigkeit bilden der Beschäftigtendatenschutz und Fragen der arbeitsrechtlichen Compliance.
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