Die Höchstdauer der Arbeitnehmerüberlassung soll nach Regierungsplänen auf 18 Monate festgelegt werden. Rechtsanwalt Alexander Bissels erläutert, wann der Zeitrahmen für eine Überlassung in der Zeitarbeit heute schon überschritten ist und welche Auswirkungen das geplante Gesetz hätte.
Haufe Online-Redaktion: Bisher gibt es keine konkrete gesetzliche Vorgabe, wie lange eine Arbeitnehmerüberlassung dauern darf. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz bestimmt lediglich, dass die Überlassung "vorübergehend" sein muss. Doch wie lange ist vorübergehend?
Dr. Alexander Bissels: Bedauerlicherweise ist auf Grundlage der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bislang nur eine Negativabgrenzung möglich. Wir wissen daher zumindest, wann eine Überlassung nicht mehr "vorübergehend" ist - nämlich wenn beabsichtigt ist, einen Zeitarbeitnehmer ohne jegliche zeitliche Begrenzung statt einer Stammkraft einzusetzen (vgl. BAG v. 30.07.2013 - 7 ABR 91/11).
Haufe Online-Redaktion: Und alles andere ist umstritten?
Bissels: Ja, hoch umstritten. Nach Maßgabe der im Koalitionsvertrag vorgesehenen Regelung, die Überlassung künftig auf 18 Monate zu begrenzen, müssen Einsätze, die diese Grenze nicht überschreiten, auf jeden Fall zulässig sein. Sollte eine längere Überlassung geplant sein, beginnt ein gewisser Graubereich. Letztlich kann aber überzeugend argumentiert werden, dass ein vorübergehender Einsatz nur dann ausgeschlossen ist, wenn eine Rückholabsicht überhaupt nicht besteht. Diese Auslegung gestattet folglich auch Überlassungen, die jenseits der Grenze von 18 Monaten liegen.
Haufe Online-Redaktion: Als Argument gegen eine zeitliche Begrenzung der Arbeitnehmerüberlassung wird auch eine EU-Richtlinie ins Feld geführt, die eben nicht vorsieht, dass die Mitgliedstaaten eine Höchstüberlassungsdauer festlegen müssen. Greift das hier?
Bissels: Die Europäische Kommission musste sich jüngst mit einem Antrag einer Zeitarbeitnehmerin auseinandersetzen, ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland wegen der Nichtumsetzung der Zeitarbeitsrichtlinie 2008/104/EG einzuleiten. Es wurde argumentiert, dass der Gesetzgeber bewusst darauf verzichtet habe, eine dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung gesetzlich zu sanktionieren. Inzwischen liegt eine Reaktion aus Brüssel vor. Daraus ergibt sich, dass es aus europarechtlichen Erwägungen nicht erforderlich sei, die Dauer der Überlassung gesetzlich zu beschränken. Mit anderen Worten: Auch ein dauerhafter Einsatz eines Zeitarbeitnehmers ist nicht verboten.
Haufe Online-Redaktion: Welche Folgen hat das für das Gesetzesvorhaben der Bundesregierung?
Bissels: Ob sich das Bundesarbeitsministerium von dieser Aussage beeindrucken lässt, bleibt abzuwarten. Zwar folgt daraus nicht, dass eine Höchstüberlassungsdauer im AÜG europarechtswidrig ist, jedoch muss die darin zu sehende Einschränkung der Zeitarbeit ihrerseits nach Maßgabe der Vorgaben der Zeitarbeitsrichtlinie gerechtfertigt sein. Die Anforderungen daran dürften nach der Entscheidung der Europäischen Kommission - die keine Vorbehalte gegen eine dauerhafte Überlassung zu haben scheint - zumindest nicht geringer werden.
"Auf individualrechtlicher Ebene bleibt eine dauerhafte Überlassung sanktionslos. Allerdings ist der Betriebsrat des Einsatzbetriebs berechtigt, der Einstellung des Zeitarbeitnehmers zu widersprechen."
Dr. Alexander Bissels
Haufe Online-Redaktion: Mit welchen Folgen müssen Entleiher momentan rechnen, wenn die Arbeitnehmerüberlassung nicht nur vorübergehend erfolgt?
Bissels: Das BAG vertritt die Ansicht, dass bei einem Verstoß gegen das Gebot der vorübergehenden Überlassung zumindest kein Arbeitsverhältnis mit dem Kundenunternehmen fingiert wird (vgl. BAG v. 10.12.2013 - 9 AZR 51/13). Auch kann der betroffene Zeitarbeitnehmer keine Ansprüche auf "Equal Pay" oder gar Schadensersatz verlangen – weder von dem Personaldienstleister noch von dem Kunden. Auf individualrechtlicher Ebene bleibt eine dauerhafte Überlassung folglich sanktionslos. Allerdings ist der Betriebsrat des Einsatzbetriebs berechtigt, der Einstellung des Zeitarbeitnehmers zu widersprechen, wenn dieser nicht mehr vorübergehend erfolgt – dies hat das BAG bereits im Jahr 2013 festgestellt (vgl. BAG v. 30.07.2013 - 7 ABR 91/11).
Haufe Online-Redaktion: Und besteht die Gefahr, dass dem Entleiher bei einer dauerhaften Überlassung die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung entzogen wird?
Bissels: Auch erlaubnisrechtlich haben Personaldienstleister zumindest im Moment noch nichts zu befürchten. Die Bundesagentur für Arbeit hat in der erst im Juli 2015 aktualisierten Durchführungsanweisung zum AÜG klargestellt, dass "die Verleiher in der Prüfpraxis auf die Rechtsprechung des BAG hingewiesen werden [können]. Aufgrund der bestehenden Rechtsunsicherheit kann die Bundesagentur für Arbeit nur in den Fällen tätig werden, bei denen eine dauerhafte Überlassung eindeutig ist. In solchen Fällen sollte auf eine Änderung des Überlassungsvertrages beziehungsweise auf eine rechtlich zulässige Überlassung hingewirkt werden." Dies bedeutet, dass ein Personaldienstleister bei einem Verstoß gegen § 1 Abs. 1 S. 3 AÜG nicht seine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis riskiert, allenfalls müssen die Vereinbarungen mit dem Kunden angepasst werden.
Haufe Online-Redaktion: Plant die Regierung hier Veränderungen?
Bissels: Ob der Gesetzgeber im Rahmen des für Herbst 2015 angekündigten Gesetzesentwurfs zur beabsichtigten Regulierung des Fremdpersonaleinsatzes in diesem Zusammenhang eingreifen wird, ist unklar. Im Koalitionsvertrag hat sich die "GroKo" nicht dazu verhalten, ob das AÜG mit Blick auf die Rechtsfolgen bei einem nicht mehr nur vorübergehenden Einsatz geändert werden soll. Es ist jedoch wahrscheinlich, dass sich das BMAS dieser Frage annehmen wird. Ausgeschlossen ist dabei auch nicht, dass als Rechtsfolge die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Zeitarbeitnehmer und dem Einsatzunternehmen droht – diese war schon Bestandteil von Gesetzentwürfen der SPD in der vergangenen Legislaturperiode, die aufgrund der damaligen politischen Mehrheitsverhältnisse nicht durchsetzbar waren. Diese Situation hat sich aber nunmehr grundlegend geändert, sodass nicht auszuschließen ist, dass dieser Gedanke wieder aufgegriffen wird.
Das Interview führte Michael Miller, Redaktion Personalmagazin.
Dr. Alexander Bissels ist Fachanwalt für Arbeitsrecht und Partner bei CMS Hasche Sigle, Köln.