Zu beachten ist aber, dass der Anspruch auf Entgeltumwandlung unter Tarifvorrang steht.[1] Nach § 17 Abs. 5 BetrAVG kann der Anspruch auf Umwandlung im Hinblick auf Entgeltansprüche, die auf einen Tarifvertrag beruhen, nur geltend gemacht werden, wenn und soweit dies durch Tarifvertrag vorgesehen oder zugelassen ist. Die entsprechenden Tarifverträge im Bereich des öffentlichen Dienstes enthalten solche Öffnungsklauseln bislang nicht. Ein Anspruch auf Umwandlung tariflich geregelter Entgelte besteht daher nicht. Dieser Ausschluss aufgrund des Tarifvorrangs gilt zunächst aber nur, wenn sowohl Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer tarifgebunden sind. Nur in diesem Falle beruht das Entgelt auf Tarifvertrag. Für Arbeitnehmer, auf deren Arbeitsverhältnisse das Tarifrecht des öffentlichen Dienstes nur aufgrund Bezugnahme im Arbeitsvertrag zu Anwendung kommt, wäre der Entgeltumwandlungsanspruch nicht ausgeschlossen.

Es ist aber ferner zu beachten, dass der Anspruch auf Entgeltumwandlung auch "tarifdispositiv" ist. Nach § 17 Abs. 3 Satz 1 BetrAVG können die Tarifvertragsparteien von den meisten Regelungen des Betriebsrentengesetzes durch Tarifvertrag abweichen. In dem Katalog der Vorschrift, die dieser Tarifdispositivität unterliegen, wurden auch die Regelungen des § 1a BetrAVG aufgenommen. Das bedeutet, dass der Anspruch auf Entgeltumwandlung tarifvertraglich abweichend von den gesetzlichen Bestimmungen geregelt werden kann. Er kann sogar völlig ausgeschlossen werden. Von dieser Möglichkeit haben die Tarifvertragsparteien Gebrauch gemacht und im Altersvorsorgeplan 2001 bestimmt, dass die Möglichkeit der Entgeltumwandlung derzeit - einheitlich für alle Arbeitnehmer - nicht besteht. § 40 Abs. 4 ATV nimmt auf diese Regelung nochmals ausdrücklich Bezug. Die Tarifvertragspartner haben damit in zulässiger Abweichung von § 1a BetrAVG tarifvertraglich den Ausschluss des Entgeltumwandlungsanspruchs vereinbart. Dieser tarifvertragliche Ausschluss gilt kraft gesetzlicher Regelung in § 17 Abs. 3 Satz 2 BetrAVG auch für die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer und Arbeitgeber.

Die Tarifvertragsparteien für den Bereich des Bundes und der Länder haben sich aber ebenfalls bereits im Altersvorsorgeplan 2001 die Verhandlungszusage für eine tarifvertragliche Regelung der Entgeltumwandlung gegeben. Diese Verhandlungen bleiben abzuwarten.

[1] Zur Frage der Reichweite des Tarifvorrangs, auf die hier nicht weiter eingegangen werden kann, vgl. Friedrich Heither, Gestaltung des Anspruchs eines Arbeitnehmers auf Gehaltsumwandlung (§ 1a BetrAVG) durch Tarifverträge, NZA 2001, S. 1275 ff; ders., Was bedeutet der Tarifvorbehalt im AvmG für die betriebliche Altersversorgung, Betriebliche Altersversorgung 2001, S. 720 ff; Heinz-Dietrich Steinmeyer, Die Reichweite tariflicher Regelungsmacht nach dem neuen Altersvermögensgesetz, Betriebliche Altersversorgung 2001, S. 727 ff.

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