Probezeit (BAT) / 2.3 Verlängerung, Verkürzung, Verzicht

Soll oder muss von der in § 5 BAT vorgesehenen sechsmonatigen Probezeit abgewichen werden, sind einige rechtliche Aspekte unbedingt im Auge zu behalten.

2.3.1 Verlängerung

Die Probezeit verlängert sich um die über insgesamt 10 hinausgehende Zahl von Arbeitstagen, an denen der Arbeitnehmer nicht gearbeitet hat, § 5 Satz 2 BAT.

Es ist dabei unerheblich, wodurch die Fehltage verursacht sind (z.B. Arbeitsunfähigkeit, Kuren, unentschuldigtes Fernbleiben usw.).

Soweit ein Arbeitsverhältnis allerdings zum Zwecke der Erprobung befristet wurde, kommt § 5 S. 2 BAT nicht zur Anwendung.^[1]

Hat der Angestellte demzufolge an mehr als 10 Arbeitstagen nicht gearbeitet, verlängert sich das befristete Probearbeitsverhältnis nicht automatisch kraft dieser Tarifbestimmung. § 5 S. 2 BAT gilt nur für unbefristete Arbeitsverhältnisse mit vorgeschalteter Probezeit.

Weitergehende Verlängerungen der Probezeit durch arbeitsvertragliche Vereinbarung stellen bei tarifgebundenen Parteien einen Verstoß gegen das Günstigkeitsprinzip (§ 4 Abs. 3 TVG) dar und sind deshalb nicht möglich.

Als Ausfluss der Vertragsfreiheit kann eine vereinbarte (z. B. verkürzte) Probezeit jedoch einvernehmlich innerhalb der ersten sechs Monate zumindest (vgl. §§ 623 Abs. 3 BGB, 5 BAT) auf bis zu sechs Monate verlängert werden, selbst wenn eine vereinbarte kürzere Probezeit bereits abgelaufen war.^[2]

Sieht der Arbeitgeber die sechsmonatige Probezeit als nicht bestanden an, so sieht es das BAG^[3] jedoch nicht als rechtsmissbräuchlich an, wenn der Arbeitgeber anstatt einer Kündigung in der Probezeit einen Aufhebungsvertrag anbietet und mit ihm abschließt, der den Beendigungszeitpunkt des Arbeitsverhältnisses eine angemessene Zeitdauer über das vorherige Ende der Probezeit hinausschiebt.

Dieser Entscheidung ist zuzustimmen, da der Arbeitgeber ohne rechtsmissbräuchlich zu handeln auch eine Probezeitkündigung aussprechen hätte können. Allerdings sollte der Aufhebungsvertrag einen alsbaldigen Beendigungszeitpunkt festsetzen (im entschiedenen Sachverhalt 4 Monate nach Ende der ursprünglichen Probezeit; vgl. dazu auch BAG, Urt. v. 12.01.2000 - 7 AZR 48/99).

Praxis-Beispiel

Einstellung 01.01. eines Jahres. Ende der Probezeit wäre somit der 30.06 des Jahres. Nach der Entscheidung des BAG ist es möglich, bis zum 30.06. einen Aufhebungsvertrag auf 31.10. abzuschließen.

Praxis-Tipp

Legen Sie sich nicht bereits bei Abschluss des Aufhebungsvertrages z.B. auf eine anschließende Weiterbeschäftigung bei Bewährung des Beschäftigten fest.

Wenn das Arbeitsverhältnis dann jedoch länger als 6 Monate gedauert hat, ist die soziale Rechtfertigung einer Kündigung nach § 1 KSchG zu prüfen. Überzogene Anforderungen daran sind dann allerdings nach dem Sinn und Zweck einer Probezeit nicht zu stellen (vgl. zur Problematik BAG, Urt. v. 15.03.1987 - 5 AZR 831/76).

Ebenso können weitere Arbeitnehmerschutzvorschriften zur Anwendung kommen (vgl. § 85 ff, 90 Abs. 1 Ziff.1 SGB IX).

Eine Verlängerung der Probezeit während des bestehenden Arbeitsverhältnisses ist somit einvernehmlich in den o.g. Grenzen möglich. Eine einseitige weitere Verlängerung durch den Arbeitgeber ist jedoch nicht denkbar.

[1] BAG, Urt. v. 04.07.2001 – 2 AZR 88/00

[2] LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 05.01.1999 – 2 (4) Sa 1139/98

[3] BAG, Urt v. 07.03.2002 – 2 AZR 93/01

2.3.2 Verkürzung, Verzicht

Eine Verkürzung und auch der völlige Verzicht der Probezeit ist nach § 5 BAT grundsätzlich zulässig.^[1]

Verwaltungsinterne Vorschriften können jedoch derartige Regelungen von der vorherigen Zustimmung der vorgesetzten Dienststelle oder eines anderen Entscheidungsgremiums abhängig machen.

In jedem Fall sind derartige Vereinbarungen Nebenabreden im Sinne des § 4 Abs. 2 BAT und deshalb nur wirksam, wenn sie schriftlich abgeschlossen wurden.

Nach einer Entscheidung des LAG Köln^[2] kann ein vertraglich vereinbarter Verzicht (Verkürzung) auf die Probezeit allerdings als Vereinbarung ausgelegt werden, dass auf die (volle) Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG verzichtet wird. Eine derartige Vereinbarung soll danach nicht nur die Konsequenz nach sich ziehen, dass während der Probezeit nicht mit den verkürzten Kündigungsfristen (vgl. § 622 Abs. 3 BGB) gekündigt werden könne, sondern auch einen Verzicht auf Rechte des Arbeitgebers im Hinblick auf eine Kündigung unter den Voraussetzungen des § 1 KSchG enthalten und damit das KSchG schon in dieser Zeit zur Anwendung kommt. Auch das BAG^[3] hat entschieden, dass die Arbeitsvertragsparteien eine zeitliche Vorverlagerung des allgemeinen Kündigungsschutzes vereinbaren können. Dies wäre somit in einer Nebenabrede nach § 4 Abs. 2 BAT grundsätzlich möglich.

Der o. a. Entscheidung des LAG ist zuzustimmen, da eine Nebenabrede nach § 4 Abs. 2 auf eine Verkürzung oder auf einen Verzicht auf die Probezeit ansonsten keinen Sinn machen würde. Auch ist die verkürzte Kündigungsfrist nach § 53 Abs. 1 nicht auf die Probezeit, sondern auf die ersten sechs Monate der Beschäftigung beschränkt. Ein Verzicht auf oder eine Verkürzung der Probezeit hätte damit nicht einmal Einfluss auf die Kündigung...