Fraglich könnte grundsätzlich sein, ob die Kommune überhaupt gewerbsmäßig Arbeitnehmerüberlassung betreibt. Andernfalls läge ein sog. "unechtes Leiharbeitsverhältnis" vor.
Gewerbsmäßig ist jede selbständige Tätigkeit, die nicht nur gelegentlich, sondern auf eine gewisse Dauer angelegt und auf die Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile ausgerichtet ist.[1] Prägend sind hier das Ziel der Gewinnerzielung und die Absicht der Wiederholung. Dabei kommt es nicht darauf an, daß der Betrieb überwiegend auf dem Gebiet der Arbeitnehmerüberlassung tätig ist; es genügt, daß die Arbeitnehmerüberlassung als solche im Einzelfall der Hauptzweck des Geschäftes ist.[2] Nach dem BAG fallen auch sogenannte "gemischte Unternehmen", bei denen die Arbeitnehmerüberlassung nicht Hauptzweck ist, unter das Gesetz.[3]
Da die Arbeiten bei der Krankenhaus-GmbH auf Dauer angelegt sind, liegt das Merkmal der Wiederholung vor.
Von der Absicht der Gewinnerzielung wird auszugehen sein, wenn die Kommune über den Ersatz der tatsächlich entstandenen Personalbetreuungskosten hinaus einen weiteren wirtschaftlichen Vorteil durch die Personalgestellung gewinnt, z. B. über eine erhöhte Kostenpauschale.
Nach der Rechtsprechung wurde bisher die Absicht der Gewinnerzielung lediglich verneint bei einer karitativen Zielsetzung. Man wird daher den Begriff "fehlende Gewinnerzielung" restriktiv auslegen müssen.
Selbst wenn man die "Absicht der Gewinnerzielung" bezweifelt, bliebe offen, ob die Rechtsprechung bei auf Dauerbetrieb angelegten, in privatrechtlicher Rechtsform geführten Einrichtungen wie der Krankenhaus-GmbH allein über die nicht eindeutige Gewinnerzielungsabsicht die Anwendung des AÜG verneinen würde.
Dies vor allem, weil es ohne weiteres möglich wäre, in der GmbH Arbeitnehmer anzustellen, für die der volle Schutz des BAT gilt.
Nach Auffassung des BAG[4] löst eine Beschäftigungsdauer von mehreren Jahren die widerlegbare Vermutung ungenehmigter Arbeitnehmerüberlassung aus. Der Schwerpunkt des Arbeitsverhältnisses liege beim Entleiher – der Krankenhaus-GmbH – und nicht beim überlassenden Arbeitgeber.
Der Arbeitnehmer hat gegenüber der GmbH sogar einen Anspruch auf schriftliche Bestätigung der für ihn geltenden Arbeitsbedingungen. Dieser Anspruch ergibt sich aus Art. 1 § 10 Abs. 1 Satz 4 AÜG i. V. m. § 4 Abs. 1 BAT.
Überläßt eine Kommune bei ihr beschäftigte Beamte, Angestellte und Arbeiter einer Krankenhaus-GmbH, so stellt dies eine ungenehmigte Arbeitnehmerüberlassung dar.
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