Wesentliche Kriterien, die gegen eine Eingliederung sprechen, sind eine Unternehmerinitiative, die der Beschäftigte entfalten kann, und ein Unternehmerrisiko, das er tragen muss.
Definition
Von einer Unternehmerinitiative ist auszugehen, wenn der Beschäftigte
- Ort, Zeit und Inhalt seiner Tätigkeit selbst bestimmen kann und
- in Organisation und Durchführung der Tätigkeit weitgehend frei ist.
Dass hierbei gleichwohl ein bestimmtes Arbeitsergebnis geschuldet wird, hindert die Annahme einer Unternehmerinitiative nicht.
5.3.1 Unterscheidung zwischen gehobenen und einfachen Tätigkeiten
Allerdings ist in diesem Zusammenhang auch die Art und Dauer der Tätigkeit zu berücksichtigen, vor allem muss zwischen gehobenen und einfachen Arbeiten unterschieden werden. Je einfacher die Tätigkeit ist, desto geringer ist die Möglichkeit des Beschäftigten einzuschätzen, eine bestimmte Unternehmerinitiative zu entfalten. Deshalb ist in diesen Fällen eher von einer Eingliederung in das Unternehmen des Arbeitgebers auszugehen. Dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitgeber damit einverstanden ist, dass die übertragene Arbeit nicht zu einer fest bestimmten Zeit, sondern innerhalb eines bestimmten Zeitrahmens vom Arbeitnehmer mehr oder weniger eigenverantwortlich durchgeführt wird.
Beurteilung von Prospektverteilern
Prospektverteiler organisieren zwar den tatsächlichen Arbeitsablauf selbst, sie müssen aber insoweit Vorgaben ihres Arbeitgebers beachten, die letztendlich nur geringe Spielräume zur Entfaltung einer gewissen Unternehmerinitiative belassen. Deshalb sind sie regelmäßig als Arbeitnehmer anzusehen.[1]
Die Unterscheidung zwischen einfachen, weit gehend mechanischen Tätigkeiten einerseits und gehobenen, insbesondere eine qualifizierte Ausbildung erfordernden geistigen und künstlerischen Tätigkeiten andererseits gewinnt besonders dann an Bedeutung, wenn der Beschäftigte seine Tätigkeit nur in geringem Umfang im Betrieb ausübt. Denn bei zeitlich nur kurzer Berührung mit dem Betrieb des Auftraggebers kann bei gehobenen Tätigkeiten eine Eingliederung viel eher zu verneinen sein, als dies bei einfachen Arbeiten der Fall ist.
Dies gilt insbesondere dann, wenn eine Person mehrere Beschäftigungsverhältnisse eingegangen ist. Allerdings tritt dieses Unterscheidungskriterium bei einer länger andauernden Beschäftigung zu demselben Arbeitgeber wieder in den Hintergrund. Dabei können auch eine Bindung an bestimmte Arbeitszeiten sowie die Notwendigkeit der Zusammenarbeit mit anderen Mitarbeitern eine wichtige Rolle spielen, die eine Eingliederung des Beschäftigten nahelegen.
5.3.2 Vertretungsbefugnis
Ein weiterer Gesichtspunkt in Bezug auf eine eventuell bestehende Unternehmerinitiative ist, ob der Beschäftigte seine Tätigkeit selbst ausüben muss oder sich hierbei durch einen Dritten vertreten lassen kann. Der Arbeitsvertrag verpflichtet den Arbeitnehmer, seine eigene Arbeitskraft zugunsten des Arbeitgebers einzusetzen. Hierbei handelt es sich um eine höchstpersönliche Verpflichtung, denn der Arbeitgeber legt grundsätzlich Wert darauf, dass die Tätigkeit einzig und allein von der Person ausgeübt wird, die er hierfür eingestellt hat.
Für das Steuerrecht ist dies jedoch nicht zwingend. Zwar sprechen auch steuerrechtlich ernste Gründe gegen eine Eingliederung, wenn sich der Beschäftigte bei seiner Tätigkeit vertreten lassen, also die von ihm zu erledigende Aufgabe einem Dritten übertragen kann; gleichwohl ist eine solche Vertretungsbefugnis ebenfalls nur ein Indiz, das im Rahmen der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen ist und gerade bei einfachen Tätigkeiten durch andere gewichtigere Gesichtspunkte überlagert werden kann.
Umgekehrt wird der Auftraggeber auch bei Dienstleistungen von Personen, die unstreitig nicht als Arbeitnehmer anzusehen sind, gelegentlich ein Interesse an deren höchstpersönlicher Leistung haben (beispielsweise die Prozessvertretung durch den beauftragten Rechtsanwalt oder die Behandlung durch einen bestimmten Arzt).
5.3.3 Gestellung von Arbeitsmitteln
Ein weiteres Indiz, das gegen eine Unternehmerinitiative spricht, ist die Gestellung des Arbeitsmaterials und von Arbeitsmitteln, insbesondere Arbeitsgerät und Arbeitskleidung, durch den Auftraggeber. Zwar kann es auch bei Beauftragung eines gewerblichen Unternehmers vorkommen, dass der Auftraggeber die Materialien stellt; gleichwohl ist diese Gestellung für ein Arbeitsverhältnis typisch und deutet auf eine Eingliederung des Arbeitnehmers hin.
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